Sentencia CIVIL Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 181/2015 de 07 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 181/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 GAVÀ

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 218/2014

S E N T E N C I A núm. 369/2016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a siete de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 218/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Gavà, a instancia de Cornelio Y Benita quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 7 de enero de 2015, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López, actuando en nombre y representación de Dª Benita y de D. Cornelio , contra la entidad financiera Catalunya Caixa (actual Catalunya Banc),DEBO DECLARAR Y DECLARO:

La nulidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada de 7 de noviembre de 2008 y de 3 de febrero de 2010 por la que los actores adquirieron títulos por un valor nominal de 43.000 €, y del contrato de custodia y administración de valores anexo al mismo así como de todos los que traigan su causa de aquellos.

CONDENOa la entidad demandada Catalunya Banc SA a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a la demandante la cuantía de9.640,76menos los intereses devengados en favor de ésta por los contratos cuya nulidad se declara. La cuantía resultante devengará el interés legal desde la fecha de adquisición de los títulos y hasta la fecha de esta sentencia; asimismo, y desde la fecha de la sentencia devengará el interés legal incrementado en dos puntos en los términos expuestos en el fundamento jurídico noveno de esta resolución.

Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el día trece de julio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Cornelio y DÑA. Benita contra CATALUNYA BANC SA en la que los actores solicitan con carácter principal que se declare la nulidad del contrato de cuenta de valores y de las órdenes de compra de de deuda subordinada 8ª emisión, así como del canje por acciones y la posterior venta al FGD y se condene a la demanda a reintegrar a la actora la cantidad de 43.000 €, comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha de cargo de la orden de suscripción y la parte actora deberá reembolsar a la demandada las cantidades percibidas como intereses, incluyendo lo percibido por la venta de las acciones al FGD. Subsidiariamente, la actora peticiona que se declare la resolución de los contratos mencionados y se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados con el abono de la cantidad de 9.640,76 €, más las comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha de venta de las acciones al FGD. Y subsidiariamente solicita la demandante que se declare la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la actora por dolo y negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, buena fe, lealtad e información y se condene a Catalunya Banc a indemnizar a la actora en la cantidad de 9.640,76 €, más las comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha de venta de las acciones al FGD.

Aducen los demandantes D. Cornelio y Dña. Benita , matrimonio que cuenta con 84 y 82 años de edad, jubilado de su empleo como operario de metalurgia y ama de casa, respectivamente, sin estudios y cuyos únicos ingresos provienen de la pensión de jubilación del Sr. Cornelio , que en fecha 7 de noviembre de 2008 dieron orden de compra de obligaciones de deuda subordinada por importe de 10.000 € y que en fecha 3 de febrero de 2010 adquirieron obligaciones de deuda subordinada por importe de 33.000 €. Con anterioridad a dichas operaciones, los actores tenían sus ahorros en productos conservadores y el director de la oficina, en quien confiaban plenamente, les aconsejó contratar este producto que no tenía riesgo alguno y funcionaba como un plazo fijo. No recibieron en ningún momento la información necesaria que les permitiera comprender las características esenciales de la inversión que realizaban, ya que si no se les hubiera garantizado la seguridad del producto y la disponibilidad de sus ahorros no hubieran realizado tal inversión.

Los actores afirman que cuando suscribieron las órdenes de compra, lo hicieron con el convencimiento de que adquirían un producto seguro, conservador, líquido y garantizado por Caixa Catalunya, por lo que incurrieron en un error en el consentimiento que ha de comportar la nulidad del contrato.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, las obligaciones de deuda subordinada fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente los actores vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo la cantidad de 33.359,24 €, por lo que han sufrido una pérdida de 9.640,76 € en relación al capital inicialmente invertido.

A la pretensión deducida se opone la demandada CATALUNYA BANC que alegó la caducidad de la acción, la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas, el cumplimiento por sus parte de todas las obligaciones legales, la inexistencia de un servicio de asesoramiento financiero, la inexistencia de error en el consentimiento y la falta de los requisitos para apreciar la resolución contractual y la acción de daños y perjuicios.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gavà, tras rechazar la excepción de caducidad, concluye que el consentimiento prestado por los demandantes a la hora de celebrar el contrato de adquisición de deuda subordinada estuvo plenamente viciado, por lo que, estimando la demanda, declara la nulidad de las órdenes de compra de 7 de noviembre de 2008 y 3 de febrero de 2010 así como de los contratos que traigan causa de aquéllas, y condena a la entidad demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 9.640,76 € menos los intereses devengados a favor de éstos por los contratos cuya nulidad se declara, señalando que la cuantía resultante devengará el interés legal desde la fecha de adquisición de los títulos y hasta la fecha de la sentencia, y desde ésta devengará el interés legal incrementado en dos puntos, con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC que recurre en apelación alegando la caducidad de la acción, la falta de acreditación del vicio en el consentimiento, la incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de los demandantes, la inexistencia de contrato de asesoramiento financiero, la improcedencia de los intereses legales, e impugna asimismo el pronunciamiento relativo a las costas. Los actores, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-La sentencia analiza exhaustivamente tanto la naturaleza y características de la deuda subordinada como las obligaciones que nuestro ordenamiento jurídico impone a la entidad financiera demandada, especialmente la Ley de Mercado de Valores en su redacción dada por la Ley 47/2007 que incorporó al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Por esta razón, la presente resolución va a prescindir de reiterar consideraciones generales sobre tales extremos, pues las contenidas en la sentencia de instancia son suficientes y se dan aquí por reproducidas, entrando ya a examinar las concretas cuestiones que la demandada plantea en su recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción.

Aduce la demandada que es necesario distinguir dos cuestiones básicas: por un lado, el objeto del negocio jurídico, que es el título valor, en este caso las obligaciones de deuda subordinada, y por otro el negocio jurídico en sí cual es la compraventa y afirma que la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio. Sostiene la recurrente que nos encontramos ante un contrato de compraventa de títulos valores que se perfeccionó en el momento de la entrega de la cosa por el precio, lo que tuvo lugar hace más de cuatro años pues los contratos datan del 7 de noviembre de 2008 y 3 de febrero de 2010.

Hacemos nuestros los acertados razonamientos que a propósito de la caducidad se contienen en la sentencia de instancia. Y traemos a colación la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 que ha despejado cualquier duda que pudiera subsistir sobre ese tema, declarando lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que no cabe apreciar la caducidad invocada toda vez que eldies a quopara el inicio del computo del plazo de cuatro años no puede ser, como pretende la demandada, el de la orden de compra suscrita, sino aquél en que la actora pudo tener conocimiento del error, lo cual no se produjo hasta que se hizo pública y notoria la problemática planteada por este tipo de productos y se suspendió la percepción de rendimientos a finales de 2011, por lo que es evidente que cuando se interpuso la demanda el día 20 de marzo de 2014 la acción no había caducado.

CUARTO.- Sobre la naturaleza del servicio prestado por la entidad financiera.

CATALUNYA BANC SA sostiene que no prestó un servicio de asesoramiento a la demandante.

El Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 13 de julio de 2015 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No hay ninguna duda en el caso presente de que es la entidad financiera la que ofrece el producto, las obligaciones de deuda subordinada, a los actores y no éstos quienes lo reclaman. Así lo manifiestan los demandantes en su escrito de demanda y no ha quedado desvirtuado por ninguna prueba en contrario.

QUINTO.- Sobre la acreditación del vicio en el consentimiento.

A continuación se refiere la apelante a la acreditación del vicio en el consentimiento, alegando que constituye una prueba diabólica para la demandada acreditar la información facilitada a la actora pues resulta imposible probar lo que se dijo o se entregó hace años. Aduce la recurrente que es incuestionable que los demandantes poseyeron en propiedad los títulos durante años y que durante este tiempo cobraron los rendimientos generados por dichos títulos y han recibido la información fiscal de los mismos. Añade que en el momento de la contratación se realizó el test Mifid a los actores, obteniendo un resultado de conocimientos financieros normal, lo cual significa que ambos conocían los conceptos riesgo, capital y rentabilidad. Añade también que el folleto de la emisión de las obligaciones de deuda subordinada está registrado en la CNMV, afirmando que su publicidad registral consultable hace inexcusable el error. Por último, en este apartado, la recurrente solicita que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por los actores al no cuestionar la adquisición de los títulos, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado.

Ninguna de las anteriores alegaciones puede ser acogida.

Como reconoce la propia recurrente, corresponde a la entidad financiera probar que ha facilitado al cliente la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto antes de contratar, especialmente sobre los riesgos que la operación conlleva. La carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

Por otra parte hay que señalar que el Tribunal Supremo ha declarado que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable ( SSTS de Pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014 de 12 enero de 2015 , y 489/2015 de 16 de septiembre de 2015 ).

Se trata, por tanto, de analizar si la entidad financiera demandada cumplió, como afirma, con sus obligaciones legales para con la demandante, en especial, el deber de informar y si, en su caso, el incumplimiento de tal obligación provocó un error en el consentimiento de los demandantes a la hora de contratar.

Y revisado nuevamente todo el material probatorio, hemos de concluir que nada ha probado CATALUNYA BANC al respecto, lo que nos lleva a confirmar la conclusión alcanzada por el juez de instancia en orden a la existencia de un error en el consentimiento de los actores provocado por el incumplimiento por parte de la entidad financiera de su obligación de informar.

Por lo que se refiere a la prueba documental, obran en autos las dos órdenes de suscripción de deuda subordinada de 7 de noviembre de 2008 y 3 de febrero de 2.010, por importes de 10.000 y 33.000 €, respectivamente (folios 60 a 62). En ambas se califica el producto como 'prudente' y lo definen como producto indicado para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años con una rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija. Es verdad que en la orden se hace constar que a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes,y es cierto también que se consigna que las órdenes se negociarán enA.I.A.F. mercado de renta fija.Pero no es menos cierto que estas expresiones son difícilmente comprensibles para quien no tiene un nivel elevado de conocimientos financieros. En cualquier caso, la orden de compra no contiene explicación alguna sobre las características de las obligaciones de deuda subordinada ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban, cuáles eran no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de la orden de compra en el que se dispone que 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

CATALUNYA BANC ha aportado fotocopia del Folleto Informativo de la 8ª emisión de deuda subordinada de Caixa d'Estalvis de Catalunya (folios 210 a 213), pero no consta que fuera entregado a los demandantes. Y, por supuesto, la publicación de este Folleto en la CNMV no exime en ningún caso a la entidad financiera de su obligación de informar.

Obran en autos también los test de conveniencia practicados en fechas 7/11/2008 (folios 65 a 68) y 3/2/2010 (folios 210 y 211). En todos ellos se consigna que el nivel de estudios es de educación primaria/básica, que nunca han trabajado en el sector financiero y que conocen las características y son conscientes de los riesgos de los productos sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, resultando que su nivel de conocimiento financiero es normal para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo y con riesgo de rentabilidad. El citado documento incluye las emisiones de deuda subordinada entre los productos con riesgo de rentabilidad, calificación que no responde a la realidad pues existía el riesgo de perder también el capital. La información facilitada en este punto, por tanto, no era veraz.

En cuanto a la prueba testifical, la declaración del Sr. Jose Enrique ha sido concluyente y nos remitimos a la valoración que de esta prueba hace el Juez a quo, destacando únicamente dos cosas: que las directrices que tenían era de que se trataba de un producto que sólo tenía riesgo de rentabilidad, no la inversión o capital, y que los demandantes creyeron que contrataban un plazo fijo.

Finalmente, hay que advertir que no consta que los actores hubieran contratado otros productos bancarios distintos de los que habitualmente tiene cualquier ciudadano medio, ni tampoco que hubieran invertido con anterioridad en otros productos de los calificados como complejos, pues no tienen tal consideración las acciones de Mapfre o los bonos de la Generalitat, no siendo controvertido su condición de consumidores, clientes minoristas y de perfil conservador.

En definitiva, pues, debe confirmarse la conclusión alcanzada por el juez de instancia en orden a la concurrencia de un error invalidante del consentimiento en los actores.

SEXTO.- Sobre la incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de los actores.

Bajo la rúbrica de 'incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora', la recurrente alude a la transmisión de las acciones recibidas como consecuencia del canje operado para sostener que la venta de estas acciones por parte de las demandantes al Fondo de Garantía de Depósitos constituye un acto propio que determina la extinción de la acción y la confirmación del contrato.

Respecto a esta cuestión transcribimos la respuesta que a idéntica alegación se dio en la SAP de Lleida de 23 de julio de 2015 :

Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de ésta hasta que se produjera el canje.

Refiere que la actora una vez efectuado el canje las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc, las vendió al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que no posee ya la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, siendo que con dicha transmisión no sólo ha confirmado de forma tácita el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1311 del CC , sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones, puesto que con su acto dispositivo se ha desprendido el objeto del contrato cuya restitución a la demandada sería consecuencia de la declaración de nulidad de las compras, debiéndose estar a la teoría de los actos propios.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la reciente sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El Art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el Art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido Art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el Art. 6-2 C.C ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el Art. 1.310 CC . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el Art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del Art. 1.309 CC ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras ), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre el contrato inicial (declarado nulo) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 27 de junio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del Art. 1.311 C.C ., resultando en cambio de aplicación el Art. 1.310 C.C . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el Art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26 de julio de 2000 ni la doctrina de los actos propios , ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el Art. 1.303 C.C . como consecuencia de la nulidad. El referido precepto establece que una vez declarada la nulidad los contratantes deberán recíprocamente restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Se trata, por tanto, de una restitución 'in natura', y con efectos 'ex tunc', intentando que las partes vuelvan a estar en la misma situación que existía con anterioridad al negocio. No obstante, el Art. 1.307 C.C . contempla la posibilidad de que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberla perdido, en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenia la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, habiendo declarado el Tribunal Supremo que a la perdida física o material se equipara la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, y que los efectos de los Arts. 1.303 y 1.307 C.C tienen naturaleza 'ex lege', y constituyen una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, que opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 11-2-2003 , 8-2-2008 y las que en ellas se citan).

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 , SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 .

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el Art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el Art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos no consta en los documentos aportados que al proceder a la venta los actores renunciasen a las acciones que han ejercitado en el presente procedimiento, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios . No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 16-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014'.

En cualquier caso, esta Sala viene rechazando el argumento esgrimido por la entidad financiera con arreglo al cual la venta de las acciones al FGD supone la confirmación del contrato conforme a los arts. 1311 y 1313 CC y la extinción de la acción de nulidad ex art. 1314 CC .

La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de nulidad como se desprende de los arts. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Es verdad que el artículo 1314 CC , citado en el escrito de recurso, dispone que se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa de quien pudiera ejercitar aquélla. Pero no es menos cierto que dicho precepto no resulta de aplicación al supuesto de autos porque la venta de las acciones resultantes del canje no fue un acto voluntario del demandante.

La Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del FROB, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc. A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

En esta tesitura, el canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio y el paso siguiente, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, fue la solución ofrecida por las instituciones para no incrementar la pérdida ya sufrida por los clientes minoristas hasta el momento. Así las cosas, difícilmente puede esta venta considerarse como acto voluntario, sino que ha de entenderse como la única opción viable ante la situación creada, por lo que esa venta a la que el actor se vio abocado no puede equipararse a la pérdida de la cosa por dolo o culpa, de modo que ni el canje de las participaciones preferentes en acciones ni la posterior venta de éstas al Fondo de Garantía puede impedir el ejercicio de la acción de nulidad.

SÉPTIMO.- Sobre los intereses legales.

La recurrente impugna asimismo el pronunciamiento relativo al pago de intereses legales desde la suscripción del contrato alegando que la sentencia entiende de forma completamente errónea que la inversión de los actores se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés del dinero.

Tampoco este argumento puede ser atendido. La constatación del error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad del contrato ex art. 1.265 CC . Y la consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , a cuyo tenor'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'. Así pues, el pago de los intereses es un efecto inherente a la nulidad contractual y ese interés no puede ser otro que el legal y devengarse desde la fecha de suscripción del contrato toda vez que responde a la restitución de las prestaciones ordenada por el precepto mencionado.

OCTAVO.- Sobre las costas.

Finalmente, recurre también la demandada el pronunciamiento que le impone las costas argumentando que su oposición era fundada y que existen dudas de derecho importantes para la resolución del procedimiento.

Tampoco este motivo de apelación puede prosperar, pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Así pues, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gavà de fecha 7 de enero de 2015 , que se confirma íntegramente.

NOVENO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gavà en fecha 7 de enero de 2015 en autos de Juicio Ordinario nº 218/2014, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuenciaCONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.