Sentencia Civil Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1049/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.106.00.2-2014/0006369
Recurso de Apelación 1049/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Parla
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
920/2014
APELANTE: Dña. Brigida
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ÁNGEL SANZ AMARO
APELADO: D. Juan Carlos
PROCURADORA: Dña. HELENA MARGARITA LEAL MORA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda y custodia, bajo el nº 920/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, entre partes:
De una como apelante, doña Brigida , representada por la Procuradora doña María del Ángel Sanz
Amaro.
De otra, como apelado, don Juan Carlos , representado por la Procuradora doña Helena Margarita
Leal Mora.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por La Procuradora de los Tribunales Doña María de la Paloma Villamana Herrera, en nombre y representación de Don Juan Carlos contra Doña Brigida , y se adoptan las siguientes medidas en relación al hijo menor: Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: El padre podrá tener a su hijo en su compañía las tardes de los martes y jueves desde las 17:00 horas y hasta las 21:00 horas, fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 21:'00 horas del domingo, realizando en ambos casos la recogida y entrega del menor en el domicilio de la madre; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los períodos concretos el padre los años pares y la madre los impares.

El padre abonará mensualmente, en concepto de alimentos para el menor la cantidad de 200 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. La anterior cantidad experimentará anualmente, con efecto de uno de enero, la misma variación que para la anualidad anterior realice el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo asimilado.

Los progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor. Se entenderán por gastos extraordinarios los referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo tales como actividades o clases extra escolares se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

No se hace pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme dispone la Ley 1/2000 de 7 de enero, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y previa constitución de un depósito de 50 euros, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Brigida , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de don Juan Carlos , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de abril del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Brigida , demandada-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 20 de marzo de 2015 , que estimando parcialmente la demanda acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el menor Gerardo , nacida el NUM000 -2004, de 11 años en la actualidad, atribuye la custodia a la madre, la titularidad conjunta y el ejercicio de la patria potestad, a falta de acuerdo de las partes, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 200 ? mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y los gastos extraordinarios al 50%, sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Se impugnan el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando como motivos único del recurso, error en la valoración de la prueba.

Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte otra que fije 300 ? de alimentos mensuales, con imposición de costas por mala fe y temeridad en segunda instancia.

El Ministerio Fiscal informa que la cantidad establecida es ajustada a derecho, tras analizar la prueba obrante, oponiéndose al recurso e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso considerando que carece de fundamento, solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, de carácter preferente a otros gastos de los progenitores. La STS de 2-3- 2015, pone de manifiesto: " 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Se discute por ambas partes la cantidad que ha de fijarse de pensión de alimentos de su hijo menor que ha de abonar el padre, quien en su demanda solicitaba la cantidad de 60 ?, la madre en la contestación a la demanda reclama 300 ? mensuales; la sentencia ha fijado la cantidad de 200 ? mensuales, por estimar que como fotógrafo autónomo percibe ingresos variados, que el fija entre 200 y 1.000 ?; que ha venido abonando 120 ? para su hijo; y además le abona el comedor, clases de balonmano, y de apoyo, y le compra ropa y calzado, la sentencia no ha sido apelada por el padre acatando la cuantía fijada.

El motivo del recurso de la madre alega que la cantidad fijada es insuficiente, que la madre se encuentra en una situación precaria, tan solo tiene un contrato eventual; que el padre vive con su madre sin tener gastos de vivienda y que ser autónomo le permite una situación opaca de su economía.

En el presente procedimiento han resultados acreditados los siguientes hechos: el padre trabaja como autónomo desde el 1 de noviembre de 2013, realizando trabajos fotográficos, lo que resulta acreditado por la información recibida del PNJ (fs. 49-50); manifiesta que anteriormente estuvo cumpliendo condena en el CIS de Navalcarnero, en régimen abierto residencial del art. 100 RP; no percibe ninguna prestación por desempleo como alega la contraparte, agotando el derecho de subsidio por desempleo el 20-5-2011 (f 56).

En la declaración de la renta del año 2013, figuran unos ingresos de 1000 ? y las declaraciones del IVA de 2014, en el 4º T un resultado general de 268,72 ?, y en el ejercicio 2014 el IVA devengado en el régimen general es de 2.710,00 ? por el volumen de operaciones realizadas. La madre figura de alta en el Insalud desde el 1-1-2015, como eventual después de haber percibido prestación por desempleo en el 2014, en el año 2013, consta que percibió unas retribuciones de 8.018,44 ? brutos y de prestación por desempleo de 5.249,58 ? (fs. 49 a 69), en 2014 declara un total de 9.373,63 ?; las nominas aportadas, noviembre, diciembre 2014, y enero 2015, dan una media de unos 1.138,88 ? mensuales; tiene un contrato de arrendamiento de vivienda de 400 e mensuales. El menor de 11 años de edad, estudia en un centro público de enseñanza, sin acreditarse gastos especiales.

Valoradas por esta Sala toda la prueba obrante, anteriormente expuestas, y visionado el CD teniendo en cuenta en especial la precaria situación de los dos progenitores, con escasos ingresos o no regulares, la necesidad de vivienda de la madre y el menor, su atención y cuidado al hijo, sin perjuicio de que el padre pueda obtener otros ingresos no declarados, ni reconocidos, las necesidades medias propias de un menor de 11 años; se considera que la cantidad establecida en la sentencia es proporcionada y respetuosa con la situación de cada uno de los padres, y las necesidades del menor que han resultado acreditadas, como exige en la normativa legal, y la jurisprudencia la cantidad establecida en la sentencia, por lo que debe de confirmarse los 200 ? mensuales, sin apreciarse ningún error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con los hijos menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Brigida , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla , autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 920/14, contra don Juan Carlos , debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1049 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe