Sentencia Civil Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 494/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0101611

Recurso de Apelación 494/2016 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 768/2013

APELANTE::D. /Dña. Lorenzo y D. /Dña. Adoracion

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO::BANKIA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 494/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 768/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 55 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 494/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantesD. Lorenzo y DÑA. Adoracion representados por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger; y, de otra, como demandadas y hoy apeladasBANKIA, S.A.representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, yCAJA MADRID FINANCE PREFERRED,no personada en esta alzada; sobre nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, en fecha veintinueve de mayo de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora D. a Cayetana de Zuleta Lucshinger, en nombre y representación de D. Lorenzo y D. a Adoracion contra la sociedad mercantil Bankia, S.A. y contra la sociedad mercantil Caja Madrid Finance Preferred, S.A., debo:

Declarar la nulidad, como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por error, de la orden de suscripción de fecha 25 de mayo de 2009, del contrato de participaciones preferentes a ella vinculadas, por importe de 63.000 euros, y de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes, de las libretas relacionadas con las mismas, así como de los contratos de depósito o administración de valores también a ellas vinculados y, en su caso, suscritos por los demandantes.

Condenar a la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A., a estar y pasar por dicha declaración y a la restitución recíproca de las prestaciones y obligaciones derivada de la nulidad declarada y, en su consecuencia, a pagar a los demandantes 63.000 euros, debiendo devolver los demandantes las participaciones preferentes a que este proceso se refiere o, en su caso, las acciones producto del canje obligatorio.

Condenar a la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A. al pago de los intereses legales de la cantidad expresada en el apartado anterior de este fallo desde el 2 de marzo de 2013 así como a abonar los intereses moratorios procesales a que se refiere el art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución.

Imponer a la sociedad mercantil codemandada Bankia, S.A. el pago de las costas causadas a los demandantes por razón de la demanda presentada contra ella.

Absolver a la sociedad mercantil codemandada Caja Madrid Finance Preferred de la demanda.

Imponer a la parte demandante las costas causadas por la contestación a la demanda de la sociedad mercantil codemandada Caja Madrid Finance Preferred.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día dieciséis de junio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de la demanda promovida por los demandantes frente a BANKIA S.A., y contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. declarando la nulidad, por error en el consentimiento, de las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de 25 de mayo de 2.009, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , se presenta recurso de apelación por los demandantes, invocando el error en que incurre el Juzgador de Instancia al aplicar las consecuencias previstas en el artículo 1.303 Código Civil , e impugna el pronunciamiento absolutorio de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. así como el relativo a las costas de esta entidad que le han sido impuestas a los apelantes.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- APLICACIÓN DEL ART. 1303 CODIGO CIVIL .

El motivo se estima.

Como ya ha tenido oportunidad este Tribunal de pronunciarse en otras ocasiones, entre ellas en la Sentencia de 24 de septiembre de 2.015, recurso nº 209/2015 :

'El artículo 1.303 del Código civil establece que «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ...», teniendo por objeto reintegrar a los contratantes a la situación inmediatamente anterior a la contratación, por cuanto «la finalidad del precepto es que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, restableciendo la situación económica previa a la declaración de nulidad» ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , 15 de abril de 2009 , 5 de marzo y 12 de noviembre de 2010 ), señalando la STS de 10 de marzo de 2015 (Recurso 501/2013 ) que a esa conclusión «conduce también la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial, pues de no acordarse tal efecto, se aprovecharía una de las partes en detrimento de la otra».

Nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). A lo que se añade que la restitución de prestaciones, que la declaración de nulidad comporta, es una consecuenciaex lege, noex contractu, y por ello puede ser declarada de oficio, sin petición de parte, de igual forma que ha de ejecutarse aunque no se declare expresamente (SAP sección 14, de 22 de diciembre de 2.015).

Lo que implica la aplicación del artículo 1.303 Código Civil en toda su extensión que, como declara la STS de 15 de abril de 2.009 , opera sin necesidad de petición expresa a los efectos de obtener el efecto pretendido por la norma, esto es la íntegra restitución de las prestaciones una vez declarada la nulidad de la obligación.

El reintegro a esa situación anterior a la contratación impone, consecuentemente, que los intereses legales a satisfacer por la apelada deban ser abonados desde la fecha de la inversión pues en otro caso no se produciría de forma completa ese reintegro o restablecimiento de la situación patrimonial existente antes de la suscripción. Así lo viene también entendiendo esta Sección de forma reiterada, SSAPM de 28 de mayo de 2015, rec. Nº 517/2014 y nº 310/2014, y Sentencias de 6 de marzo del 2015 de la Sección 25ª; de 11 de diciembre de 2.015 , Sección 8ª; de 14 de diciembre de 2.015 , Sección 14ª; de 25 de noviembre de 2.015 , Sección 10ª; de 9 de septiembre de 2.015, Sección 12 ª, entre otras muchas.

TERCERO.- Respecto al pronunciamiento absolutorio de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. y de imposición a la apelante de las costas causadas a dicha entidad, el motivo se estima parcialmente.

Alega la parte apelante, como motivos en los que funda su recurso, que en relación a la imposición de costas a dicha parte de las causadas a la codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERED SA,, debe considerarse que en la totalidad de procedimientos judiciales interpuestos contra Bankia SA, y en los que no ha sido demandada Caja Madrid Finance Preferred SA dicha compañía ha solicitado, al amparo de lo establecido en el artículo 13.2 de la LEC , su personación como interviniente voluntaria. Además Caja Madrid Preferred SA como entidad filial ha participado en dichos incumplimientos, formando parte en la confección de los documentos ambiguos, unilaterales, confusos de adhesión, como así mismo, aparentando una falsa imagen de solvencia, cuando en realidad estaban poniendo en circulación un 'bono basura'. Concurriría infracción de normas jurídicas en relación a las costas, considerando esta parte que el criterio e interpretación del artículo 394 de la LEC , y su aplicación al presente supuesto infringe el citado artículo 394.1 de la LEC , así como la doctrina jurisprudencial denominada de la 'estimación sustancial' de la demanda. La Sentencia recurrida incurre en un error, pues incluso la desestimación de la demanda contra Caja Madrid Finance Preferred SA no supone en absoluto, la necesaria imposición de las costas del procedimiento a esta parte. Imponer a esta parte las costas del procedimiento por la acción ejercitada frente a Caja Madrid Finance Preferred SA supone una injusticia para esta parte, puesto que, la única vía posible para que le haya sido devuelto su dinero, con los correspondientes intereses legales derivados de la nulidad contractual declarada, ha sido la interposición de las acciones objeto de este procedimiento. Así mismo, su demanda ha sido totalmente estimada respecto de dicha entidad financiera BANKIA SA, declarando la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y condenando a dicha entidad a la devolución del capital con los intereses. Así mismo, existen Sentencias de diferentes Audiencias Provinciales en casos análogos y prácticamente idénticos al presente que son totalmente contradictorias con la Sentencia recurrida. A la vista de la doctrina del Tribunal Supremo, y de Sentencias de las Audiencias Provinciales, y de lo que esta parte considera que quedó acreditado en el acto de juicio, no cabe duda de que en este supuesto se produjo, una estimación sustancial de la demanda, frente a Bankia SA que es trasladable también a la codemandada Caja Madrid Finance Preferred SA.

En este sentido ya nos pronunciábamos en la Sentencia de 11 de febrero de 2.016 , puesto que la llamada al pleito, como codemandada, de Caja Madrid Finance Preferred S.A., albergaba serias dudas de hecho como lo revela que tal entidad era la emisora de las participaciones preferentes (vid documento Resumen de la Emisión al folio 49). A lo que debe añadirse que su oposición se limita a adherirse a todos los argumentos de oposición a la demanda deducidos por BANKIA, litigando con el mismo Letrado y Procurador, y unidos en esta alzada, tratándose de una sociedad instrumental participada directa o indirectamente en un 100% por Bankia, por lo que en aplicación del artículo 394.1 LEC , no procede pronunciamiento sobre las costas derivadas de dicha intervención.

A ello aunamos, como recoge la SAP Secc 18 de 23 de noviembre de 2.015:

'...resulta un hecho indudable, que en numerosos procedimientos judiciales interpuestos contra BANKIA SA y en los que no había sido demandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, dicha Compañía solicitó al amparo de lo establecido en el artículo 13.2 de la LEC , su personación como interviniente voluntaria. Así mismo, en la mayoría de los procedimientos en los que es parte CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, dicha parte se adhiere a los razonamientos de hecho de la contestación a la demanda de BANKIA SA y así mismo en todos los procedimientos en los que comparece se atribuye la condición de demandada sin alegar en momento alguno la excepción de falta de legitimación pasiva. En consecuencia, ante las circunstancias expuestas, no puede sino estimarse, que en modo alguno en aplicación del artículo 394 de la LEC , debería imponerse a la parte actora las costas procesales generadas a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, resultando lo adecuado, el estimar que dada la desestimación de la demanda, pero en atención precisamente a las circunstancias expuestas, y a los casos en los que incluso, se predicó por BANKIA SA la falta de litis consorcio pasivo necesario, por no llamarse al pleito a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, no procedería especial pronunciamiento en relación a las costas procesales causadas a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA. Debiéndose por otro lado mantener la absolución de dicha parte CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, dado que realmente la parte recurrente no combate los argumentos expuestos en la Sentencia objeto de recurso, y puede mantenerse en esta alzada que efectivamente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, como emisora de las participaciones preferentes, no comercializó las mismas, ni contribuyó al error de consentimiento padecido por la parte actora.'

Criterio que comparte esta Sala íntegramente, y que conlleva la estimación parcial del recurso de apelación, desestimando únicamente la pretensión revocatoria del pronunciamiento absolutorio de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

CUARTO.- COSTAS.

A tenor del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR YESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo y DÑA. Adoracion contra la Sentencia dictada con fecha 29 de mayo de 2.015 , aclarada mediante Auto de 14 de septiembre de 2.015, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 768/13, que se revoca parcialmente en el sentido de:

1º.- Condenar a la entidad BANKIA S.A. a que abone a la parte actora los intereses legales devengados del importe de la inversión realizada a computar desde la fecha de suscripción del producto hasta su completo pago.

2º.- Las costas devengadas de la intervención de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. en la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la Sentencia, tras la aclaración de 14 de septiembre de 2.015.

Todo ello sin condena en costas de las devengadas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.