Sentencia Civil Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 421/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00369/2016

Rollo Apelación Civil nº: 421/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Medidas en relación con los hijos menores que con el número 43/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia entre las partes, como actora e impugnante Dña. Macarena representada por la Procuradora Sra. Barroso Hoya y dirigida por la Letrada Sra. Alcaraz Cano; y como parte demandada y apelante Don Aureliano , representado por la Procuradora Sra. Barceló Pérez y dirigida por la Letrada Sra. López Cánovas. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 9 noviembre 2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por Macarena , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales, sin hacer expresa condena en costas:

1º) Se acuerda la suspensión de la patria potestad de Aureliano sobre el menor Diego , atribuyéndola en exclusiva a la progenitora.

2º) Se acuerda pensión alimenticia a cargo de Aureliano a favor de Diego , en la cuantía de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, que deberán abonarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la actora indique. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. La pensión se entiende debida desde la presentación de la demanda.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba aportando determinados documentos. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo e impugnó la sentencia.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 421/16. Por providencia de fecha 10 junio 2016 se desestimó la prueba y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 junio 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Doña Macarena contra el demandado Don Aureliano tendente a la adopción de las correspondientes medidas paterno-filiales y de otra naturaleza con respecto al hijo menor Diego nacido el día NUM000 en el marco de la relación de convivencia mantenida entre los mismos durante varios años.

La citada sentencia desestima la pretensión relativa a la privación al progenitor paterno del ejercicio de la patria potestad, acordando en su lugar la suspensión de su ejercicio. Asimismo fija con cargo a dicho progenitor el pago de una pensión de alimentos por importe de 200€/mes, desestimando así la renuncia de la Sra. Macarena al establecimiento de pensión alimenticia.

La parte demandada, que ha permanecido en situación de rebeldía procesal en la instancia, muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial, solicitando que no se fije pensión de alimentos dada la precariedad de su capacidad económica, y que se deje sin efecto la suspensión del ejercicio de la patria potestad. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.

A su vez la parte demandante impugna la sentencia solicitando que se declare la privación total de la patria potestad que corresponde al demandado. Se alega la absoluta dejación por dicho progenitor de las más elementales obligaciones paterno- filiales y que se deje sin efecto la pensión alimenticia.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a ninguna de las partes apelante e impugnante en las respectivas pretensiones que plantean, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Así y con respecto al pronunciamiento referido a la suspensión al progenitor paterno del ejercicio de la patria potestad entendemos que tal decisión judicial es acertada y correcta jurídicamente.

Téngase en cuenta, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 noviembre 2015 , que el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014 , que ' la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada'( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ).

Y es lo cierto que en este caso, sometido ahora al juicio revisorio de este Tribunal, la prueba practicada ha justificado, en efecto, la dejación e incumplimiento por el Sr. Aureliano de las obligaciones paterno-filiales, y en concreto el impago reiterado de pensión alimenticia, y una conducta de desatención y falta de interés con respecto al cuidado del menor. Se trata además de un incumplimiento reiterado y prolongado en el tiempo, y no meramente transitorio, que se inició ya en el año 2003 con ocasión del acuerdo de separación extrajudicial que ambos convinieron. Se alega gratuitamente por dicho progenitor que ese pretendido incumplimiento de sus obligaciones de atención al menor responderían al comportamiento obstruccionista de la Sra. Macarena que en todo momento le ha impedido y obstaculizado poder comunicar y contactar con su hijo. Sin embargo tales manifestaciones, como hemos señalado, resultan gratuitas y ausentes por tanto de la debida acreditación. Obsérvese incluso que esa dejación y pasividad del progenitor paterno, se revela también en su conducta procesal en estos autos y en concreto en su situación de rebeldía procesal, sin que se haya alegado, ni probado que la misma no le fuese imputable.

Cabe añadir finalmente que la decisión judicial de acordar la suspensión indefinida y no la privación definitiva del ejercicio de la patria potestad, constituye un pronunciamiento correcto jurídicamente. Y ello porque a través de esta medida se pretende fundamentalmente proteger y amparar el superior interés del menor, y no sancionar la referida conducta incumplidora del Sr. Aureliano . Además, como se dice en la sentencia apelada, cabría la posibilidad de que una conducta posterior de dicho progenitor pudiera en el futuro determinar un cambio en la actual situación de dicha relación paterno-filial, lo que en su caso no resultaría posible si se adopta la medida de privación que solicita la impugnante Sra. Macarena .

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de recurso referido a la pretendida exclusión y renuncia de la pensión de alimentos.

Hemos señalado de manera reiterada en precedentes sentencias, que incumbe al progenitor no custodio obligado a la prestación alimenticia, la carga de acreditar su verdadera capacidad económica, aportando todos aquellos hechos y datos que permitan al órgano judicial valorar de manera fundada el estatus económico del mismo. Tal exigencia probatoria encuentra su fundamento, por un lado, en el principio de facilidad y disponibilidad de la prueba prevista en el artículo 217.7º;Lec ., dado que dicha parte se encuentra en óptima situación para justificar la realidad de su capacidad económica. De ahí ese rigor y transparencia al respecto y la obligación de dicho progenitor de soportar las consecuencias negativas de su falta de interés y diligencia en tal sentido. Por otro lado esa exigencia probatoria encuentra también su fundamento en la propia naturaleza de la obligación alimenticia. Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, entre otras, en las sentencias de 31 de Marzo y 29 de septiembre de 2011 que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándo lo ya manifestado en la de 5 de octubre de 1993, cuando declara ... ' que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española . Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del art. 154.1 del Código Civil '

Finalmente se afirma también que '... en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'.

Hemos señalado asimismo conforme al criterio interpretativo de otras Audiencias Provinciales, como la de Barcelona en la sentencia de 9 de marzo de 2000 y Zamora en sentencia de 6 de marzo del mismo año que '... cuando la pensión de alimentos se establece a favor de los hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital'.

En este caso la parte recurrente, que ha permanecido en situación de rebeldía procesal y ha hecho dejación de sus obligaciones y carga probatoria en la instancia, pretende ahora en esta apelación, de manera procesalmente improcedente justificar documentalmente su situación económica, alegando un estado de precariedad que le imposibilitaría asumir dicha pensión alimenticia.

Como decimos tal pretensión debe desestimarse por los motivos antes citados, manteniendo por tanto, la fijación de dicha pensión de alimentos en los términos acordados en la instancia, que se localizan en el denominado ' mínimo vital' imprescindible.

Por otro lado tampoco cabría aceptar la renuncia de la Sra. Macarena a la percepción de dicha pensión de alimentos, tanto con fundamento en los argumentos antes expuestos, como en atención a las notas de solidaridad, irrenunciabilidad y no compensación que caracterizan esta medida, como de manera reiterada afirma el Tribunal Supremo (sentencias de 2 marzo 1967 y 13 abril 1991 ).

Procede la desestimación de este motivo de apelación, así como la desestimación del presente recurso e impugnación.

CUARTO.-Dicha desestimación determina que cada parte soporte las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de sus respectivos recurso e impugnación.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Barceló Pérez en representación de Don Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 9 (Familia) de Murcia en el Juicio de Medidas nº 43/15 y DESESTIMANDOa su vez la impugnación planteada por la Procuradora Sra. Barroso Hoya en representación de Dña. Macarena contra dicha sentencia, debemos CONFIRMARíntegramente la misma debiendo cada parte soportar las costas de esta alzada derivadas de la desestimación de sus respectivos recurso e impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.