Sentencia Civil Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 395/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000369/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 21 de julio del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 0000395/2015, derivado del Concurso ordinario nº 297/2012 - 10 , del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, ESTRUCTURAS CORELLANAS SL y D. Emiliano , r epresentados por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari y asistidos por el Letrado D. Julio García Aguarón ; parteapelada, D. Evelio , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE ESTRUCTURAS CORELLANAS SL , y el Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de febrero de 2015 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Concurso ordinario nº 297/2012 - 10 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR LAS PARTES DE MUTUO ACUERDO :

a) Debo declarar y declaro culpable la situación de insolvencia de ESTRUCTURAS CORELLANAS S.L.;

b) Debo declarar y declaro persona afectada por la presente calificación a Emiliano como administrador de ESTRUCTURAS CORELLANAS S.L.;

c) Se le inhabilita para administrar bienes ajenos, así como representar o administrar a cualquier persona, durante un período de DOS años a Emiliano ;

d) Se condena a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal de ESTRUCTURAS CORELLANAS S.L., a Emiliano ;

Cada parte abonará sus costas y las comunes por

mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , ESTRUCTURAS CORELLANAS SL y D. Emiliano .

CUARTO.-La parte apelada, D. Evelio , ADMINISTRADOR CONCURSAL DE ESTRUCTURAS CORELLANAS SL y MINISTERIO FISCAL evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 395/2015 , habiéndose señalado el día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sección de calificación del concurso de acreedores de la mercantil Estructuras Corellanas SL, se dictó sentencia declarando culpable el concurso, y, como afectado, al administrador único de la mercantil concursada don Emiliano , al que condena a inhabilitación por un plazo de dos años.

Resolución en la que la juez de la instancia considera acreditadas dos de las causas de culpabilidad de las recogidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, el retraso en la solicitud de declaración de concurso, al serlo que pese a la existencia de una situación de insolvencia al término de 2011 y principios de 2012 no se solicitó el concurso, que fue instado por acreedor el 12/7/12 a cuya petición inicialmente se opuso la concursada, allanándose después, igualmente, por falta de colaboración con la administración concursal, tanto del administrador único como los representantes de aquel, que no prestaron la información que les fue solicitada ni atendieron a los requerimientos dirigidos; imponiendo como efecto la inhabilitación del administrador de la concursada por el un plazo de dos años y la pérdida de los derechos que tuviera en el como acreedor, no atendiendo la petición de condena a responder por el déficit en tanto no considera acreditado la medida del agravamiento de las causas de culpabilidad apreciadas.

1.-La concursada y su administrador único apelan la sentencia, solicitando se estime el recurso y revoque, dictando otra por la que se declare el concurso fortuito.

Recurso que en esencia se funda en el error en la valoración de la prueba, en la aplicación de la norma y la jurisprudencia que la interpreta, y en el que se alega:

-. Considera que por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal no se concreta ni acredita la situación de insolvencia ni el momento en que por darse debió de solicitarse el concurso; tampoco, que aquella haya ocasionado perjuicio, agravación o incremento de la insolvencia; sin que el hecho de ser necesario suponga tardía presentación ni culpabilidad;

-. No consta la existencia de deudas en 2009, ni en 2010 o 2011, todas las que se recogen son de fechas al segundo semestre de 2012;

-. El informe de la administración concursal se basa en exclusiva en las cuentas de 2011, no aportando ni haciendo referencia a las de ejercicio de 2012, falta de documentación que priva de fundamento a la alegación respecto del retraso;

-. A su juicio, no se acredita la falta de colaboración, constando más bien lo contrario, el haber mantenido una reunión con la administración concursal tras la declaración del concurso en la que se puso a disposición toda la documentación sobre la mercantil, sin que la aquella haya vuelto a las oficinas, a las que ha tenido libre acceso, como también resulta del interrogatorio de las partes, siendo el burofax de fecha posterior al informe de la fase común, yno existiendo prueba sobre los correos, no ratificados por renuncia de la administración concursal a la testifical;

-. Tampoco se determina, ni prueba, el modo en que la aducida falta de colaboración ha influido en la agravación de insolvencia.

2.La administración concursal se opone al recurso interpuesto, interesando se desestime.

Oposición en la que como fundamento de la misma se aduce:

-. Considera probado en la vista de la oposición a la calificación de la existencia impagos y facturas pendientes desde 2011 y declarado en concurso necesario en 16/11/12, existiendo facturas impagadas de 2011, ejercicio a lo largo del cual la concursada conoció o debió conocer la insolvencia, de lo que es prueba que finalmente se declarara a solicitud de un acreedor;

-.Igualmente entiende acreditada la falta de colaboración, ausencia del administrador de la concursada de la reunión inicial, también, la desatención a los requerimientos dirigidos, entre los que se incluye los que lo fueron por burofax y ante la ausencia de presentación de la documentación exigible.

SEGUNDO.-La apelación interpuesta conjuntamente por el administrador único de la concursada y esta se dirige contra la apreciación de las dos causas de culpabilidad en que la sentencia de la instancia funda la declaración culpable del concurso, en ambos casos por unos mismos motivos, como son el error en la valoración de la prueba, y, en relación con él, la indebida aplicación de la norma en la que se establece la causa de culpabilidad, así como la jurisprudencia que la interpreta.

TERCERO.-En cuanto a la apreciación de la causa de culpabilidad de retraso en la presentación del concurso ('Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...' art. 165 LC ), en la sentencia se tiene por acreditado que ya concurría aquella al final de 2011, ejercicio en el que las cuentas recogían unas pérdidas de más de cuatro millones de euros, y, en la memoria, estar analizando la posibilidad de solicitar el concurso, a la que también se refiere el auditor en el informe de auditoría de 30/8/12; añade que no sólo no presentó el concurso sino que quien lo solicitó fue un acreedor y en fecha de 12/7/12, petición a la que inicialmente se opuso la mercantil para posteriormente allanarse a la petición antes del acto de la vista ( art. 18 LC ).

Extremo que en su escrito de oposición, tanto el administrador único, como la concursada, se opusieron de forma genérica, argumentando el solapamiento entre la solicitud de concurso por el acreedor y la preparación por la concursada, y la ausencia de perjuicio patrimonial. Oposición que además de su carácter genérico se funda en la concurrencia de la solicitud de concurso por el acreedor con la preparación de solicitud por la concursada, la cual no consta acreditada, y, por otra parte, tal hecho no implica que lo fuera dentro del plazo establecido en el art. 5 LC .

Si bien, en efecto, en la sentencia se hace mención a la existencia de deudas desde el 2009, se entiende lo es como muestra de la negativa situación económica de tiempo antes, no lo es de la apreciación de la insolvencia, sino como estado que tuvo que ser conocido, destacando en relación con ello la referencia en la dictamen del Ministerio Fiscal de estar pendiente de una inspección fiscal por los ejercicios de los últimos ejercicios, cuando en la documentación obra la realizada de los ejercicios de 2005 a 2009 y que tuvo como resultado una cuota de más de dos millones de euros en el ejercicio de 2011, así como la constancia del cese de actividad de la mercantil. Entendemos que a los efectos de declaración es claro que aquella se basa en la existencia de situación de insolvencia a término del 2011 y principios de 2012, evidenciada por las deudas con la Hacienda Tributaria y la TGSS de 2011 y principios de 2012, así como las mantenidas con proveedores, conocida hasta el punto de recogerse en la memoria de las cuentas anuales del ejercicio la posibilidad de solicitar el concurso, no siendo hasta meses después y por un acreedor cuando se insta su declaración.

De modo que la causa lo es de hechos que dan lugar a la presunción de dolo o culpa que admiten prueba en contra, correspondiendo a quien mantiene la concurrencia acreditar el hecho base de la presunción, y, en su caso, a quien se opone la prueba de no concurrir aquel. En concreto y respecto de la causas de culpabilidad del art. 165 LC , presunción salvo prueba en contra, se ha pronunciado la jurisprudencia en el sentido de la recogida entre otras en la STS de 7/5/15 (RJ 2015/2237), la cual expresamente respecto de la '...Significación de la insolvencia en el concurso. Alcance de la presunción del art. 165.1 de la Ley Concursal (RCL 2003, 1748)....' señala: '...3.-En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril (RJ 2012 , 910) ; 255/2012, de 26 de abril (RJ 2012 , 6101 ); 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012 , de 19 duue julio (RJ 2012, 9000 ), y 122/2014, de 1 de abril (RJ 2014, 2159)). ...',la cual resulta clara al interpretar la norma en el sentido de que la presunción legal caso de retraso en la solicitud de concurso abarca '... tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia...'.

En el supuesto de autos, según recoge la sentencia, se acredita la existencia de una situación insolvencia en 2011, apreciada incluso en la propia memoria de las cuentas del ejercicio al recoger la posibilidad de solicitar el concurso, y, también, referida en el informe de auditoria, situación pese a la que y dentro del plazo legal ( art. 5 LC ), no sólo no se procede a solicitar el concurso sino que aquel, finalmente, lo es por un acreedor al que, pese a lo señalado, la concursada al principio se opone para allanarse luego, sin que conste se haya acreditado hechos que desvirtúen la base de la presunción, no constituyendo tal la alegación a que se estaba preparando el concurso, ni la inexistencia de insolvencia, cuando obra en contra las cuentas de la propia concursada. Cabe añadir, por ser de interés, la circunstancia del cese de la actividad, lo que incide en tanto determinante de la ausencia de ingresos con efectos en la capacidad para hacer frente a las obligaciones, la cual junto con las otras no se desvirtúa por el hecho de la ausencia de reclamaciones de los trabajadores a los que se despidió liquidándoles lo debido, pues el pago de determinadas obligaciones no excluye exista una situación de sobreseimiento general, la falta de capacidad de atender a las deudas.

Así, acreditado y no desvirtuado por quien le correspondía el hecho base de la presunción, la consecuencia es la estimación de la causa de culpabilidad, base de la declaración culpable del concurso en sentencia.

CUARTO.-La desestimación del primer motivo de recuso priva de relevancia al segundo, en tanto que existiendo una causa de culpabilidad del concurso, aún de acogerse en tal parte el recurso no tendría como efecto la revocación de la sentencia, al existir causa que fundamenta la declaración de culpabilidad.

Motivo que se dirige contra la segunda causa de culpabilidad que aprecia la sentencia, la falta de colaboración con la administración concursal, también, lo es de presunción que admite prueba en contra ('... 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. ...' art. 165.2º LC ). Su contenido es el incumplimiento del deber de colaboración recogido en el art. 42 LC ('1. El deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. ...'). La sentencia tiene por acreditada la falta de colaboración y ello por la existencia de correos electrónicos y burofax dirigidos tanto a la administrador de la sociedad, como sus apoderados, sin que, no sólo se atendiera a los requerimientos, sino que ni siquiera se dio respuesta a los mismos, añade el hecho que ni siquiera se recogiera la notificación.

Aspecto en el que en los escritos de oposición a la calificación tan sólo se hacia mención, como fundamento de aquella y respecto del incumplimiento del deber de colaboración, a no haberse dado sino situaciones de demora o falta de fluidez en la comunicación, no existiendo perjuicio patrimonial, alegación de carácter general en la que no se concreta cual fueron las situaciones en las que se funda, tampoco, el haber cumplido con la entrega de la información requerida.

Orden en que la sentencia parte de los hechos que resultan acreditados y que no han sido desvirtuados en la instancia, ni en apelación. Debemos de partir de los deberes que atañen al administrador de la concursada y a los que se refiere la norma antes citada y que hace extensión de los mismos a los a los apoderados ('...2. Los deberes a que se refiere el apartado anterior alcanzarán también a los apoderados del deudor y a quienes lo hayan sido dentro del período señalado.'), aplicación a aquellos que no supone la exclusión del deber que pesa sobre el administrador, sino la exigibilidad tanto a aquel como los apoderados.

Los correos electrónicos y burofax aportados, respecto de los que su falta de ratificación, dado su contenido y la ausencia de prueba sobre la falta de coincidencia de las fechas o las direcciones a las que se emitieron, no les priva de virtualidad para acreditar los requerimientos dirigidos, tampoco lo es la no recepción del burofax, más bien al contrario, pues la mención del administrador a los continuos viajes, habida cuenta que sobre el mismo es el que recaía la carga de la prueba de haber cumplido con el deber de colaboración. Materia en la que resulta de interés el hecho, mencionado en los correos y que consta en el informe, el cual no ha sido desvirtuado, de la petición de la presentación de la información del art. 6 LC , disposición incluida en la auto de declaración del concurso necesario ( art. 21 LC ), también, el hecho de falta de presentación de documentación que después si le fue proporcionada al perito que realizó el informe para el administrador y la concursada del que se valió en la oposición.

De modo que, en efecto, se acredita la existencia de requerimientos, no así su cumplimiento o la causa que lo impidiera, en particular, la obligación de presentar en los diez días siguientes la documentación del art. 6 LC , hecho suficiente como base de la presunción que no ha sido desvirtuado, por lo que determina la existencia de causa de culpabilidad, la cual y como señala la STS de 7/5/15 antes citada, habida cuenta que el incumplimiento del deber de colaboración se produce una vez declarado el concurso, no es precisa la relación con la agravación de la insolvencia, sino que por sí llena la causa de culpabilidad. Por todo ello procede, en consecuencia, la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO.-En materia de costas, conforme lo dispuesto por los Art. 172 LC , 394, 398, LEC, procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerdadesestimar el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sra. Gurbindo Gortari en representanción de don Emiliano y la mercantil Estructuras Corellanas SL, administrador único y concursada, contra la sentencia de 10 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona , en la sección de calificación del concurso necesario de acreedores, autos nº 297/12.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.