Sentencia CIVIL Nº 369/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 882/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 882/2016-M
Procedencia: Juicio Ordinario nº 404/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gavà
S E N T E N C I A Nº 369/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los presentes autos de Juicio Ordinario nº 404/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8
de Gavà, a instancia de SCHINDLER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL
TAULERA SALVADOR y asistida por el Letrado D. JUAN ANTONIO ROSA ROLDÁN, contra COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE PLAZA000 Nº NUM000 DE GAVÁ, representada por el Procurador de los Tribunales
D. ÁNGEL MONTERO BRUSELL y asistida por el Letrado D. ALBERT ABÓS ARAGUAS, los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 12 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador RAFAEL TAULERA SALVADOR en nombre y representación de SCHINDLER SA debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 Nº NUM000 DE GAVÁ de los pedimentos de la demanda.

Se imponen las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento del litigio y recurso.

La mercantil SCHINDLER, S.A. presenta demanda de juicio ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE DE LA PLAZA000 número NUM000 de GAVÀ, en reclamación de la cantidad de 8.718,74 euros de principal.

Expone que el día 4 de julio de 2008 contrató con la comunidad demandada el servicio de mantenimiento del ascensor de la finca, estableciéndose que la duración del contrato sería de cinco años, prorrogables por iguales periodos, mientras una de las partes no lo denuncie, cuando menos, con 30 días de antelación a su vencimiento.

Iniciado el contrato, y antes del vencimiento de su última prórroga recibió en fecha 10.12.14 con efectos del mismo día notificación de la demandada por la que resolvía el contrato.

Concluye diciendo que esa resolución anticipada le habría supuesto un quebranto económico que ascendería a la cantidad ya indicada, de conformidad con su pericial de documento 5.

También dice que la relación continúa vigente, porque no ha habido resolución convencional, y finalmente solicita se dicte sentencia por la que se acuerde la resolución del contrato de mantenimiento, y se condene a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 8.718,74 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y las costas de ese procedimiento.

La comunidad de propietarios demandada se opuso a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta, y absuelve a la comunidad demandada de los pedimentos de la demanda, e impone las costas del procedimiento a la parte actora.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de SCHINDLER, S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Sobre la resolución del contrato, fue unilateral de la comunidad demandada, citando las SSTS de 13.11.2009 , 6.10.2000 Y 27.10.2005 , que requeriría entonces de declaración judicial de que está bien hecha, y si lo está, sería con efecto ex tunc. A continuación cita el art. 1.124 CC e insiste en la indemnización de su suplico.

2) Error en la apreciación de la prueba, en referencia al rechazo de la pericia de lucro cesante en cuanto se basaba en que el contrato durase cinco años, cuando había durado más de ese periodo inicial, además de no probarse el daño real y efectivo, que debería decaer por la testifical de la delegada de Schindler, sobre que se negociaba en los contratos; el criterio del riesgo empresarial usado en sentencia es demasiado genérico, debió entrarse al caso concreto.

3) Informe pericial de daños y perjuicios.

4) Sobre la devolución de las bonificaciones pactadas.

5) Sobre la doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

6) Sobre la validez de las cláusulas contenidas en el contrato.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se condene a la comunidad de propietarios en los términos interesados en la demanda.

La parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación.



SEGUNDO . La duración del contrato, la resolución del mismo y la nulidad de la cláusula abusiva novena.

Es un hecho admitido que las ahora litigantes, en fecha 4 de julio de 2008 suscribieron un contrato de mantenimiento de ascensor situado en el edificio de la comunidad, conviniendo una duración inicial de cinco años, con renovación automática por cinco años, salvo que una de las partes comunique a la otra su decisión de no renovarlo con 30 días de antelación, documento 2 de la demanda.

Las partes convinieron también una previsión para el caso de cambio de propietario del edificio, y que cualquiera de las partes podía cancelar el acuerdo en cualquier momento, sin motivo legal alguno. Sin embargo, en caso de que una de las partes decida finalizar el acuerdo antes de su terminación, quedaba obligado a indemnizar a la otra una cantidad igual al 50% del importe pendiente de facturar que se hubiere de abonar hasta la fecha de finalización, cláusula novena.

El día 3 de diciembre de 2014, la comunidad de propietarios optó por resolver el contrato comunicando esta decisión a la empresa de servicios (documento número 3 demanda).

Se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

El juzgador de primera instancia sienta, en primer término, la condición de consumidor de la comunidad de propietarios demandada y la aplicación para resolver el litigio de la legislación relativa a las Condiciones Generales de la Contratación, de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y de la Directiva 93/13/CEE, analizando seguidamente la doctrina jurisprudencial en torno a la imposibilidad de moderación de las cláusulas del contrato, una vez declarada su abusividad, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 .

Dice la parte apelante en su recurso que el contrato se negoció individualmente, así en cuanto a la duración, lo que no prueba por la simple mención de su delegada.

En cualquier caso, conforme a la normativa y jurisprudencia europea, es claro que el contrato caía bajo el derecho tuitivo del consumidor de la Directiva y LGDCU como demuestra que la misma cláusula novena abusiva se remita al mismo Real Decreto Legislativo 1/2007, e intente burlar la prohibición de esa abusividad de la cláusula, en contraste con contratos más antiguos de ese tipo predispuesto por el empresario, aludiendo a que la indemnización se daría para ambas partes, no solo a favor del empresario, como explica el juez de primera instancia.

Pues bien, la comunidad de propietarios en cuando contrata con un empresario tiene la condición de consumidor, como ha establecido la jurisprudencia reiteradamente.

Sentado lo anterior, tratándose de una relación contractual concertada entre un empresario y un consumidor e integrante de un contrato de adhesión, es preciso analizar si la cláusula referida a la resolución anticipada y a la sanción para el caso de rescisión unilateral constituye una cláusula abusiva.

Un somero repaso a las múltiples sentencias de esta Audiencia Provincial de Barcelona, pone de manifiesto que plazos de diez, cinco e incluso tres años se consideran excesivos. En línea, el documento 1 de la demandada, da cuenta que ya en 15.1.2001 el gremio empresarial de ascensoristas era consciente de la potencial abusividad de un contrato de mantenimiento con un plazo de duración superior al año.

La cláusula nueve del contrato estableciendo una indemnización de una cantidad igual al 50% del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieren de abonar hasta la fecha de finalización del contrato, es claramente abusiva.

Para verificar si una cláusula es abusiva habrá que estar al concepto de cláusula abusiva contenido en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , que indica: '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba '.

Prueba que no ha cumplido la apelante, como hemos dicho anteriormente, conforme a dicho art. 3 de la Directiva comunitaria tuitiva de los derechos de los consumidores.

Para determinar si el desequilibrio se produce 'pese a las exigencias de la buena fe' (apartado 69 de la STJUE de 14.3.2013), es necesario comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

Conforme al artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias : ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

Según el apartado 3 de tal precepto: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa '.

En efecto, dicha cláusula penal que, por vía indirecta de informe pericial, quiere mantenerse a toda costa, era claramente abusiva, no existiendo un lisado de numerus clausus de cláusulas abusivas, a tenor de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, y de la LGDCU, textos tanto de 1984 como de 2007, y jurisprudencia constante del Derecho de la Unión, siendo claro ya muchos antes de la demanda que esa cláusula en que se basa la actora era abusiva, al ir en contra de las exigencias de la buena fe, causando un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, en el sentido del art. 82 de la LGDCU de 2007 , teniéndose por no puesta, ex art. 83 de la misma, al incidir también en el supuesto del art. 85.6 LGDCU , suponiendo una indemnización desproporcionadamente alta; zanja la cuestión definitivamente lo dispuesto en el art. 62.3 de dicha LGDCU de 2007 , al establecer, en particular en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, que se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor o usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas excesivas o desproporcionadas, tales como la pérdida de cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, justo al revés del planteamiento de la demanda, por tanto, y sin que, por cierto, se haya acreditado nada de daño emergente ni de pérdida de beneficio argüido por la actora, derivado de la decisión libérrima de la comunidad demandada, que tampoco serían dables, conforme a la exigencia jurisprudencial de prueba de tales daños, al hilo del art. 1106 CC , prohibiendo también la norma tuitiva de los consumidores o usuarios, en dicho art. 62.3, la ejecución unilateral de cláusulas penales fijadas contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

En idéntico sentido, el art. 87, apartado sexto de idéntica LGDCU , fijando como abusivas, en particular, por falta de reciprocidad, las estipulaciones que obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor y usuario a poner fin a los contratos, o la obstaculización de ese derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean, entre otras, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Es más, añade el apartado cuarto de dicho art. 62 LGDCU vigente que los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato.

Y en la misma línea, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, introduciendo el art. 17 bis en la LGDCU , relativo a las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos del consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, cuya disposición transitoria primera obligaba a adaptar los contratos a su normativa, so pena de nulidad de las cláusulas que la contradijeran, de manera que transcurridos dos meses de su entrada en vigor, las cláusulas contrarias a lo previsto en esa Ley serían nulas de pleno derecho.

Esa normativa se recogió en el texto refundido de la LGDCU de 2007, así en los artículos 62 , 83 y 85 , especialmente, como hemos visto anteriormente.

La cláusula es claramente abusiva, al pactar dicha indemnización excesiva y desproporcionada que, de hecho, limita la posibilidad de desistir del contrato o incluso la impide, ante las consecuencias económicas que llevaba aparejada, suponiendo en la práctica una continuación y vinculación forzosa y obligada para el usuario y durante un periodo excesivamente prolongado en el tiempo, como dijo en un caso similar la SAP de Barcelona, Sección 1ª, de 27.7.2006 , o en la de idéntica Sección de 16.11.2015 , y 9.11.2015 que refiere a la realidad cambiante del tiempo, explicando su cambio de criterio desde su sentencia de 17 de mayo de 2013 , y concretamente a que en el sector de mantenimiento de ascensores se ha pasado en pocos años de plazos de hasta diez años a tan solo tres años, o incluso un año, lo que demuestra que el equilibrio del contrato puede obtenerse por las compañías sin necesidad de imponer al consumidor periodos de tiempo tan amplios, lo que redunda en una mayor competitividad en el sector y mejores precios, e incluso servicio para los consumidores, ante la posibilidad real que tienen de cambiar de empresa.

Entre otras muchas sentencias en esa línea destacamos la nuestra de 18.2.2015, núm. 75/2015 , donde se destaca que en caso de nulidad radical, como es el caso, no existe la figura de la confirmación o sanación a que alude la demanda, y se recuerdan los apartados 65, 71 y 73 de la STJUE de 14.6.2012 sobre la obligación judicial de dejar sin aplicación la cláusula abusiva, provocando esa exclusión de la cláusula, como declara la sentencia de fecha 19.12.2012 de la Sección Decimonovena de esta Audiencia de Barcelona, recaída en un caso idéntico, a efectos prácticos, que estos contratos no tengan fijado un plazo de duración, lo que implica que se conviertan en contratos indefinidos, sin cláusula penal para los casos de resolución anticipada, y, en consecuencia, sin derecho a indemnización por ello, como se hace eco la comunidad apelada, que con razón invoca esa jurisprudencia actual, que entiende que la comunidad podía resolver ese contrato unilateralmente sin ninguna consecuencia jurídica, máxime si en este caso, a diferencia de lo planteado en otras Secciones de las Audiencias, el mantenimiento se ha prolongado durante casi seis años y medio, más allá del lustro de duración pactado inicialmente, del 4.7.2008 al 3.7.2013, prolongándose hasta diciembre de 2014.

Como dice la sentencia, se debe tener por no puesta dicha estipulación que estaría en la base de la reclamación pecuniaria que nos entretiene.

Mención aparte merece la petición de retrocesión de la bonificación de 322,45 euros incluida en dicha cláusula abusiva, cuando incluso la letra de la cláusula iría en contra de esa devolución de la bonificación, pues el contrato superó el lustro de duración inicial. No puede decirse entonces que la no devolución de lo ya bonificado fuese contraria al art. 1.258 CC , máxime cuando la cláusula entera debe tenerse por no puesta.

Atendiendo a los preceptos trascritos, la cláusula novena del contrato referido, que fija la indemnización prevista para el caso de resolución anticipada, se aprecia abusiva porque causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, aparte de obstaculizar ese derecho de la consumidora a poner fin al contrato de tracto sucesivo sin establecer cauce ninguno para tal derecho de la parte consumidora, por lo que, consecuentemente, consideramos con la sentencia de instancia que es nula y que debe tenerse por no puesta, sin posibilidad de moderación o integración alguna.

La sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 señala que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre dichas cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, interpreta el art. 6.1 de la directiva, y declara que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El juez debe limitarse a dejar sin aplicación la cláusula abusiva frente al consumidor.

De conformidad con dicha Directiva 93/13/CEE, en sus artículos 6.1 y 7.1 , concebidos a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, cuando un juez nacional aprecie la existencia de una cláusula abusiva debe deducir tenerla por no puesta y extraer las consecuencias inherentes a ello, como ha hecho correctamente la sentencia apelada.

El juez examina el carácter abusivo de la cláusula no en abstracto, sino en concreto, de tal manera que en el caso, como el dado, de desproporción y desequilibrio evidente e intrínseco, ese desequilibrio importante en perjuicio del consumidor constituye la esencia del carácter abusivo de la cláusula, y su nulidad consiguiente, desde la perspectiva de la legislación de consumidores y de la jurisprudencia del TJUE, a cuya luz no cabe sino concluir declarando su carácter abusivo, sin posibilidad alguna de integración o moderación, de conformidad con la doctrina de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y hoy, ya, del nuevo art.

83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios nacional, impidiendo la integración o moderación de la cláusula que permitía el anterior redactado de ese precepto, y del art. 10 bis de la Ley antigua, en contradicción con el efecto directo de la Directiva 93/13/CEE , de tal manera que resulta contrario al efecto directo de la legislación europea, conforme a muy reiterada jurisprudencia comunitaria, una especie de integración o moderación de la cláusula abusiva, como la intentada por la demanda que nos ocupa, vetada por el ordenamiento de la Unión.

En efecto, la integración de la cláusula abusiva sería frontalmente contraria al efecto directo de la Directiva 93/13/CEE, contra la claridad del art. 83 de dicha Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , redacción vigente desde el 29.3.2014, bastante antes de interponer esa demanda, estableciendo lo siguiente, respecto de la nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato:'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' Ya no se permitía dicha integración moderadora del juez que declara dicha nulidad, a diferencia de la redacción anterior del mismo art. 83.

En efecto, no cabía ninguna especie de moderación integradora del contrato, y en ese sentido, se había pronunciado ya anteriormente la sentencia del TJUE de 14.6.2012, interpretando la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de conformidad con los principios de equivalencia y efectividad, tras la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de Medidas para Reforzar la Protección de los Deudores Hipotecarios.

Dicha sentencia de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13 , en el sentido de que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, con tal que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que se pueda ejercitar la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como la redacción original del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Precisamente por ello la nueva redacción del art. 83 de dicho Real Decreto Legislativo se limita a decir que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, desde la vigencia de la Ley 3/2014, en el reiterado 29.3.2014, a diferencia de la redacción original que permitía tal integración moderadora judicial.

El preámbulo de dicha Ley 3/2014 explica la nueva redacción del art. 83 LGDCU , en su apartado tercero:' En otro orden de cosas, la ley procede a dar cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en lo que respecta al artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En concreto, el Tribunal entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE .

El incumplimiento que el Tribunal de Justicia estima que se ha producido en relación con el artículo 83 del texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. El Tribunal considera que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.

En función de ello, se modifica la redacción del citado artículo 83 del texto refundido, para la correcta transposición del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 .' Igualmente, la STS de 11 de marzo de 2014 fija doctrina jurisprudencial la siguiente: 'La declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta'.

Por tanto, la sentencia apelada actúa en línea con la legislación y jurisprudencia indicada, y se ajusta al derecho prevalente de la Unión Europea, especialmente con el principio de efectividad, que no puede soslayarse en modo alguno por la empresa apelante.

Ante la evidencia de la abusividad se presenta informe pericial que pretende esquivar sus consecuencias, pretendiendo que la demandada pague los riesgos empresariales de la actora, no ya en contra del derecho tuitivo de los consumidores y usuarios, sino en plena interdicción del enriquecimiento sin causa, aunque no fuere consumidora la demandada, dado el principio de libertad de empresa consagrado en el art. 38 CE , de manera que la única que debe responder de sus decisiones empresariales, así al contratar cierta cartera de clientes, sería la propia actora, y nadie más. En nuestro ordenamiento jurídico el riesgo de la empresa actora no puede trasladarlo a ningún tercero como la comunidad demandada.

Así, se pretende esquivar el derecho imperativo de consumidores haciendo pagar, vía informe pericial, por servicios no prestados efectivamente a la consumidora, pues todos y cada uno de los conceptos desgranados en el informe pericial no dejan de ser costes o expectativas de beneficios empresariales para la actora, pero ningún servicio prestado a la comunidad, contra la vigencia temporal del contrato y contra la contraprestación de servicio que definió el contrato mientras estuvo vigente, art. 1.544 del Código Civil ; arriendo de servicio, por cierto, por naturaleza temporal, art. 1.583 del Código Civil .

Por otra parte, tampoco es cierto que esa decisión de rescindir 'ad nutum' el contrato, que incluso reconoce el propio contrato, tuviere que pasar por una declaración judicial forzosa, llegando la paradoja del planteamiento de demanda a tener, además, por perjudicada a la empresa que usó de la cláusula abusiva para obtener forzadamente una indemnización de la parte demandada.

La jurisprudencia actual, y la evidencia de sentido común de que la tesis de la apelante conduciría a la paralización del tráfico mercantil, desmienten esa tesis que desvirtúa la función judicial.

Y no produciéndose contravención ninguna de la relación obligatoria libremente rescindida por la comunidad, en nuestro ordenamiento de libertad, art. 1 CE , es claro que no hubo perjuicio ninguno que indemnizar a la actora no perjudicada por ese uso libre de su derecho, conforme al principio qui iure suo utitur neminem laedit, ni conforme a lo dispuesto en el art. 1.101 CC , usado solo accesoriamente en demanda para el asunto de los intereses, ni en cuanto a la resolución distinta, que no se acordará por no ser necesaria, del art. 1.124 CC , solo explicitado con el recurso, contra el ámbito limitado del mismo, art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, en ese intento de que se haga efectiva la cláusula abusiva por vía indirecta se estructura una demanda de indemnización que no reconoce nuestro ordenamiento jurídico de libertad, art. 1 CE , en concreto el principio de libertad empresarial establecido en el art. 38 de la Ley Fundamental , haciendo realmente extraño todo el planteamiento de la demanda, en cuanto pretende hacer recaer el riesgo empresarial de la empresa actora en la comunidad demandada en el tiempo acotado en la misma demanda, incluido el éxito o desacierto en las respectivas inversiones, que, por definición, solo pudo acometer la dirección de la empresa actora, nunca la de la comunidad demandada, además consumidora protegida por el derecho de la Unión.

La apelante invoca la libertad de contratación que tuvo la comunidad, algo que nadie cuestiona, como la condición de contrato normalizado de prestación de servicios, típico contrato de adhesión que en este caso se ha demostrado concretamente abusivo en cuanto a su cláusula novena, poniendo el acento en esa abusividad que se imputa a la parte más fuerte del contrato, nunca en la consumidora necesitada de la protección que le brinda el derecho de la Unión.

Tampoco se cuestiona el régimen de libre competencia de las empresas del sector, y el recurso finalmente usa de un tiempo verbal inadecuadamente futuro, cuando justamente la sentencia ya pasada efectivamente vio correctamente, no que la aplicación, sino que la redacción distinta de dicha cláusula novena per se supuso una cláusula abusiva que produjo efectivamente un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio de la parte consumidora, por lo que fue justamente dejada sin ningún efecto -se trataría de la nulidad radical, no de la relativa que permitiría confirmación, como pretendía la demanda- con la consecuencia de dejar sin premisa ninguna la indemnización artificiosamente pretendida en demanda, planteada justamente a la inversa de esa conclusión derivada de la legislación y la jurisprudencia, dónde la perjudicada pasaría a ser la parte predisponente y empresaria que puso la cláusula abusiva, en solución diametralmente opuesta al derecho de la Unión.

Como la resolución de las relaciones entre las partes, en nuestro ordenamiento de libertad, pudo ser ad nutum, se sigue fácilmente que la resolución, en realidad mera comunicación de falta de voluntad de seguir con la relación empresarial, no pudo causar perjuicio alguno a la actora, y en concreto ninguno de los detallados en la demanda, dando por cierto que no se cumplieron ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la consecución de una indemnización derivada de lo dispuesto especialmente en los artículos 1.124 y 1.101 del Código Civil , pues tal resolución, que no necesitaba de concurso ninguno judicial, no supuso ni incumplimiento contractual del art. 1.124 ni tampoco dolo, negligencia o contravención imputables a la comunidad, en cuanto al art. 1.101, y, por tanto, no habría derecho a indemnización ninguna que examinar en este pleito, como repone la dirección de la comunidad apelada, dejando sin sentido la prueba pericial en la que insiste la empresa actora.

Dicha apelada nota con razón lo absurdo de lo pretendido: se reclama vez y media el concepto de pérdida de facturación, 5.331,98 euros de tal pérdida, ingresos no obtenidos, frente a los daños y perjuicios totales, 8.718,74 euros, es decir, una vez y media el coste para la comunidad de haber mantenido el contrato hasta el quinquenio siguiente, prestando efectivamente el servicio concernido, con olvido de que nada de lo reclamado respondería a un servicio efectivo por la empresa a la comunidad demandada, contra la vigencia temporal del contrato oneroso, art. 1.544 CC , pues la contraprestación del precio es justamente el servicio efectivo, no el que no se ha prestado nunca, en la línea explicada por la SAP de Pontevedra de 30 de enero de 2012 en un caso similar.

Así las cosas, teniendo por no puesta, por abusiva, dicha cláusula novena, que se declara sin efecto alguno, la teoría general de los contratos permite la terminación unilateral del contrato sin alegar causa alguna, como señala, entre otras, la STS de 18 de julio de 2010 , estableciendo lo siguiente: ' Reconocida por la jurisprudencia la facultad que tienen las partes unidas por un vínculo contractual de tracto sucesivo por tiempo indefinido de poder poner fin a la relación jurídica de forma unilateral, este tipo de retractación unilateral o revocación ejercitada en el caso por la parte concedente, no debe determinar a favor de la contraparte concesionaria ningún efecto indemnizatorio, porque no se efectuó de mala fe o de modo abusivo, ...' Es más, el Tribunal Supremo ha llegado a reconocer la facultad de las partes de finalizar el contrato ad nutum , incluso aunque se hubiesen pactado condiciones para finalizar la relación, como así lo ponía de manifiesto la STS de 24 de junio de 2010 , que en su fundamento jurídico cuarto, señala:' La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, califica el contrato de arrendamiento de servicios; contrato que se pactó con carácter indefinido 'a contar desde el 1 de enero de 2001, siendo necesario un preaviso mínimo de tres meses si cualquiera de las partes deseara proceder a su resolución'. Siendo así, la sentencia de 5 de junio de 2009 señala lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial ha confirmado la facultad de la resolución unilateral 'ad nutum' en los contratos de servicios por tiempo indefinido, tanto en los supuestos en que las partes han omitido cualquier condicionamiento a dicha facultad resolutoria, por ejemplo, el respeto de un plazo de preaviso o una indemnización por su inobservancia ( SSTS de 12 de mayo de 1997 y 28 de octubre de 1998 ), como en los casos en que sí se han adoptado condicionantes a la libre resolución del contrato ( SSTS de 19 de diciembre de 1991 y 30 de marzo de 1992 ); como ha determinado la última sentencia citada, el contrato de arrendamiento de servicios se encuadra en un grupo de contratos en que las relaciones tienen en cuenta el principio 'intuitu personae', y puede resolverse por voluntad unilateral de cualquiera de las partes, de manera que sólo podría ejercitarse la acción resolutoria o de cumplimiento del contrato si ello se produjese en contra de lo pactado, con indemnización de daños y perjuicios cuando se prevea en el propio pacto para caso de cese, y en el mismo sentido se han manifestado las SSTS de 25 de marzo y 20 de julio de 1995 '.

A mayor abundamiento, pues no se ha cuestionado, la omisión del preaviso no genera daños de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales ( SSTS de 28 de diciembre de 1999 ; 26 de julio de 2001 ; 30 de abril de 2002 ; 28 de septiembre 2007 ).

Por tanto, la sentencia apelada no hace más que basarse en lo pactado entre ambas partes, en su parte subsistente, y en la propia literalidad del contrato suscrito entre dichas partes, rechazando categóricamente, y nosotros con ella, que la demandada haya causado perjuicio alguno a la actora, ni, por ende, deba ser condenada a abonar indemnización alguna, máxime si consideramos la jurisprudencia exigente en la probanza de tales daños y perjuicios, al hilo de lo dispuesto en dicho art. 1.106 del Código Civil , extremándose el rigor en el caso del lucro cesante o ganancias perdidas, que nunca podrían ser dudosas o contingentes, o no fundadas, o fundadas en esperanzas o sueños de ganancias, así, en SS de 22.6.67 y 6.6.68 , por todas.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, manteniendo la absolución de la comunidad demandada de todas las pretensiones de la parte actora.



TERCERO . Costas.

Las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SCHINDLER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gavà, en los autos de procedimiento ordinario número 404/2015, de fecha 12 de mayo de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.