Sentencia CIVIL Nº 369/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 315/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00369/2017
N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
N.I.G. 30030 42 1 2015 0023621
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0002025 /2015
Recurrente: Adoracion
Procurador: INMACULADA ELOISA SAURA VICENTE
Abogado: MIGUEL ANGEL LOZANO LOPEZ
Recurrido: Pelayo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MIGUEL ANGEL GALVEZ GIMENEZ,
Abogado: CARMEN LEON GIMENEZ,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a ocho de junio del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 2025/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª.
Adoracion , representada por la Procuradora Sra. Saura Vicente y defendida por el Letrado Sr. Lozano
López, ambos profesionales del turno de oficio, y como demandado y ahora apelado D. Pelayo ,
representado por el Procurador Sr. Gálvez Giménez y defendido por la Letrada Sra. León Giménez. En

ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado,
siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 23 de enero de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva, en lo que ahora interesa en este recurso, dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. Saura Vicente, en nombre y representación de Dª. Adoracion , seguida contra D. Pelayo , acuerdo: 1º) La disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el día 22/03/2013, con todos los efectos legales inherentes, pudiendo los cónyuges vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y, revocados los consentimientos y poderes que cualquier de los cónyuges hubiera otorgado al otro...6º) Respecto a la pensión de alimentos a favor de la hija, se fija en la cantidad mensual de 150 euros/mensuales, que deberá abonar el progenitor no custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Cantidad que será incrementada anualmente conforme IPC y Organismo que lo sustituya y la mitad de los gastos extraordinarios. Cantidad que se devenga desde la interposición de la demanda conforme artículo 148 del Código Civil . Más la mitad de los gastos extraordinarios. Se previene al obligado que el incumplimiento podrá acarrear consecuencias penales. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Adoracion , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 315/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 25 de mayo de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Adoracion plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Pelayo , para que se declare la disolución del vínculo matrimonial contraído por ellos el 22 de marzo de 2013 y la adopción de medidas complementarias, entre ellas que se le atribuya la guarda y custodia de la hija menor, un régimen restringido de visitas de la menor por su padre y una pensión de alimentos a cargo de éste de 300 € al mes.

El demandado contesta pidiendo también el divorcio y aceptando que la custodia de la menor se atribuya a la madre, pero pide un régimen más amplio de visitas y la reducción de la pensión de alimentos a 100 € al mes.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se declara disuelto por divorcio el matrimonio y se fijan como medidas la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, un régimen progresivo de estancias de la menor con el padre y una pensión de alimentos a cargo de éste de 150 € al mes y la mitad de gastos extraordinarios. No impone costas.

Contra el pronunciamiento relativo al importe de la pensión de alimentos plantea la actora inicial recurso de apelación en el que sostiene que la cantidad fijada es insuficiente para cubrir las necesidades de la hija, que próximamente va a iniciar su periodo escolar y precisa mayores cantidades para atender los gastos que ello conlleva, entendiendo que el padre tiene recursos económicos suficientes porque trabaja de forma más o menos constante, mientras ella no recibe prestación económica alguna, por lo que interesa que se incremente la pensión a la cuantía de 300 € al mes.

Del recurso se dio traslado a las otras partes. Tanto el Ministerio Fiscal como el demandado inicial se oponen al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- En materia de alimentos por los progenitores a los hijos menores de edad, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , que a su vez se remite a la del mismo Tribunal de 12 de febrero de 2015 , establece lo siguiente: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )'. Tratándose de menores, señala, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.

Por tanto, añade, ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante '.

La citada sentencia añade: ' El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146... '.

En el caso ahora examinado lo que se cuestiona por la apelante es la cuantía fijada, considerando que la cantidad de 150 € al mes para la hija no guarda proporción con la capacidad económica del padre y la de la propia madre, pues ella no tiene trabajo ni prestación de desempleo, en tanto que él 'ha estado de forma más o menos constante trabajando, sea más o menos tiempo en diferentes empresas o bien cobrando alguna prestación', aparte de que las necesidades de la menor se van a incrementar ante su próxima incorporación a la actividad escolar, por lo que solicita el incremento a la cantidad de 300 €/mes.

La sentencia ha tenido en cuenta la situación prolongada de desempleo del demandado, y por ello establece una pensión de alimentos de 150 €/mes, que entiende que está dentro del denominado mínimo vital. Para ello ha tenido en cuenta los trabajos discontinuos del padre, con bajas y altas y periodos de subsidio. Esos mismos datos son los invocados por la apelante para interesar su incremento, junto al hecho de próximas necesidades de la menor al iniciar la etapa escolar.

Examinada la vida laboral del demandado-apelado, consta que ha sido la descrita, frecuentes altas y bajas y periodos de percepción de prestaciones de desempleo, pero hasta septiembre del año 2015, pues la última vez que ha trabajado fue en marzo de dicho año, lo que evidencia una precaria situación de su acceso al mercado laboral. Por otro lado, la madre sólo refiere unos posibles gastos futuros de la hija común, sin acreditación alguna, aparte de que no contempla que ella también ha de contribuir al sostén alimenticio de la hija. Por ello la Sala no entiende desproporcionada la cantidad establecida en la línea de las cuantías que viene fijando como mínimo vital.

Por lo expuesto, debe rechazarse el recurso planteado.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Saura Vicente, en nombre y representación de Dª. Adoracion , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso seguido con el número 2025/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Gálvez Giménez, en nombre y representación de D. Pelayo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.