Sentencia CIVIL Nº 369/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 435/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0064492
Recurso de Apelación 435/2018 -5
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 839/2017
APELANTE: D. Juan Luis
PROCURADORA: Dña. GEMA SAINZ DE LA TORRE VILALTA
APELADO: 'TTI FINANCE SARL'
PROCURADOR: D. JACOBO GARCÍA GARCÍA
SENTENCIA Nº
MAGISTRADO QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
En la Villa de Madrid, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO, Magistrada de
esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Verbal nº 839/2017, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia Nº 62 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº
435/2018, en los que aparece como partes; de una como demandante y hoy apelada 'TTI FINANCE S.A.R.L.',
representada por el Procurador D. Jacobo García García; y, de otra como demandado y hoy apelante D. Juan
Luis , representado por la Procuradora Dña. Gema Sainz de la Torre Villalta; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 62 de los de Madrid, en fecha cinco de febrero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que estimando la demanda formulada por TTI FINANCE S.A.R.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García García, condeno a D. Juan Luis , representado por la Procuradora Sra. Sainz de la Torre Villalta, al pago de la cantidad de 4.586,58 euros, más intereses legales desde su interpelación judicial en los términos reclamados, imponiéndole el pago de las costas devengadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelada y denegado por Auto de fecha once de junio de dos mil dieciocho, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado para resolver el referido recurso cuando por turno correspondiera, señalándose para la resolución del mismo el día doce de septiembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 62 de los de Madrid, se alza el apelante D. Juan Luis alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- La deuda que se reclama no ha sido acreditada; y así denuncia que en este procedimiento se produce una cascada de cesiones de crédito, cuyo contenido desconoce, puesto que lo que se ha aportado son testimonios parciales en los que se recogen aspectos pocos significativos en cuanto a la cesión de créditos financieros, obviando otros que darían cuenta de la verdadera naturaleza de estas cesiones; 2º.- Se trata de un contrato usurario, puesto que contiene cláusulas abusivas que lo hacen nulo en virtud de la aplicación del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, y al parecer, el interés establecido es del 24,71% TAE, a los que en su caso, habrá de sumarse comisiones y gastos, imprecisos en su definición y constantes y fijos en su cuantía.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a este Tribunal a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal conviene recordar que por la entidad TTI FINANCE, S.Á.R.L.. se formuló demanda de procedimiento monitorio contra D. Juan Luis , quién se opuso al mismo, por lo que, de conformidad con el artículo 818 de la LEC, por TTI FINANCE, S.Á.R.L.. se formuló impugnación a dicha oposición en base, en síntesis, en los siguientes argumentos: 1º.- Que la reclamación dimana del incumplimiento de la obligación contractual contraída por el demandado con CITIBANK ESPAÑA, S.A., con la solicitud y concesión de una Tarjeta de Crédito Visa Oro (documento nº 5); 2º.- Que tras la suscripción del contrato de tarjeta, el Sr. Juan Luis vino utilizando normalmente la misma y abonando los recibos presentados al cobro para la amortización de las cantidades tomadas a crédito, hasta que comenzaron a devolver los recibos, resultando que a fecha de la certificación, la cuenta de crédito mantenía un saldo deudor de 4.586,58 euros, desglosados en los siguientes conceptos: a) Principal: 4.048,37 €; b) Intereses ordinarios: 3,98 €; y c) Comisiones/Gastos: 534,23 €; 3º.- Que aunque el contrato fue suscrito inicialmente con la entidad CITIBANK ESPAÑA, S.A., también ha quedado acreditado en autos que el crédito derivado de dicho contrato y reclamado en este procedimiento, ha sido objeto de cesión, siendo TTI FINANCE, como cesionario, el actual acreedor del saldo reclamado;

TERCERO.- Así, mantenía la demandante, en orden a su legitimación activa, los siguientes extremos: 1º.- CITIBANK ESPAÑA, S.A. y AVANT TARJETA H1, S.A.R.L., suscribieron un contrato privado de cesión de créditos, mediante el cual la primera cedió a la segunda sus derechos y obligaciones respecto a la cartera de créditos cedida, acuerdo que fue elevado a público mediante escritura de fecha 31 de agosto de 2012; y ese mismo día, mediante escritura otorgada ante el mismo Notario, la sociedad AVANT TARJETA H1, S.A.R.L. cedió la cartera adquirida a la sociedad del mismo grupo AVANT TARJETA S1, S.A.R.L. (documento nº 2); 2º.- Posteriormente, la sociedad CITIBANK ESPAÑA, S.A., cedió a AVANT TARJETA H1, S.A.R.L., una segunda cartera de créditos mediante escritura de cesión de créditos de 3 de diciembre de 2012, y al igual que en el caso anterior, se efectuó una cesión de la misma entre sociedades del mismo grupo, resultando que AVANT TARJETA H1, S.A.R.L. cedió la cartera adquirida a AVANT TARJETA S1, S.A.R.L. (documento nº 3); y 3º.- TTI FINANCE, S.A.R.L. suscribió un contrato de cesión de créditos entre un grupo de sociedades, entre las que se encuentra AVANT TARJETA S1, S.A.R.L. ,y que fue elevado a público mediante escritura otorgada el día 17 de diciembre de 2014, por el cual cede, entre otros, el crédito objeto de reclamación (documento nº 4).

Parece oportuno aclarar que le legitimación en su vertiente 'ad processum', como presupuesto de validez del proceso como un todo y de los singulares actos procesales, significa la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas, y no otras, las que figuren como demandantes y demandados, es decir, es la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, o, lo que es lo mismo, la capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica, presentándose como diferente la denominada 'legitimatio ad causam' al implicar la atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en juicio sin que se trate de una condición de admisibilidad del proceso, sino de la existencia misma de la acción, no siendo, por tanto, esta clase de legitimación una cuestión de personalidad, sino que afecta al fondo de la cuestión para traducirse en la falta de acción o de poder de disposición sobre un determinado derecho, legitimación que, como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1988, no más que la cualidad que la ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, configurándose en el actor por la pertenencia del derecho que reclama, de manera que esta falta de legitimación - ad causam - o falta de acción, afecta al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión y a la sustancia del pleito, por lo que no puede ser alegada como excepción dilatoria procesal, pues la 'sine actione legis' significa que el actor carece de título o de derecho de pedir, siendo lo cierto que esta falta de legitimación, al igual que la pasiva, es estimable de oficio por el tribunal, como así lo recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 al decir que 'la falta de acción (falta de legitimación 'ad causam') que tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio', siendo, por tanto, de tener en consideración que tanto la legitimación activa como la pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses - artículo 24.1 de la Constitución Española - puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional - T.S. 1ª SS.

de 29 de octubre de 1992, 20 de octubre de 1993, 1 de febrero de 1994, 6 de mayo de 1995, 30 de enero de 1996, 7 de mayo de 1999, 3 de julio de 2000, 26 de abril, 4 de julio y 3 de diciembre de 2001, 30 de mayo, 10 y 15 de octubre de 2002, 16 de mayo y 20 de octubre de 2003, 20 de julio de 2004, 28 de diciembre de 2007, y 6 de junio y 5 de diciembre de 2008, entre otras muchas-.



CUARTO.- El documento nº 2 (folio 24 de la petición monitoria) es un testimonio en relación que expide el Notario Don Andrés de la Fuente O#Connor, en el que se dice: 'Que tengo a la vista los instrumentos públicos números 1141, 1144 y 1146 de mi protocolo por mí autorizados en fecha 31 de agosto de 2012, de los que deduzco el siguiente testimonio en relación: A) Respecto a la POLIZA DE CESION DE CREDITOS, con el número 1141 de mi protocolo: Que mediante Póliza de Cesión de Créditos por mí intervenida el 31 de agosto de 2012 con el número 1141 de mi protocolo, ' CITIBANK ESPAÑA,S.A.'....., cedió a la entidad ' AVANT TARJETA H1 S.Á.R.L.'......, que adquirió las carteras de crédito titularidad de 'CITIBANK ESPAÑA, S.A.', derivados de préstamos personales o deudas impagadas de tarjetas de crédito de sus clientes que se identifican en al Anexo II de esta Póliza.

B) Respecto a la POLIZA DE CESION DE CREDITOS, con el número 1144 de mi protocolo: Que mediante Póliza de Cesión de Créditos por mí intervenida el 31 de agosto de 2012 con el número 1144 de mi protocolo, 'CITIFIN, E.F.C.,S.A.'......., cedió a la entidad 'AVANT TARJETA H1 S.Á.R.L.'.............., que adquirió las carteras de créditos titularidad de 'CITIFIN, E.F.C., S.A.', derivados de préstamos personales o deudas impagadas de tarjetas de créditos que se identifican en el Anexo II de esta Póliza.

C) respecto a la ESCRITURA DE ELEVACION A PUBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA DE CREDITOS, con el número 1146 de mi protocolo: Que mediante Escritura de Elevación a Público de Contrato Privado de Compraventa de Créditos, por mí autorizada el 31 de agosto de 2012 con el número 1146 de mi protocolo, 'AVANT TARJETA H1, S.Á.R.L.,........ cedió a la entidad 'AVANT TARJETA S1, S.Á.R.L.',..................., que adquirió los créditos identificados en el Anexo I (Schedule 1) del Contrato correspondiente a unas carteras de créditos previamente adquiridas por 'AVANT TARJETAS H1, S.Á.R.L' a 'CITIBANK ESPAÑA, S.A.' y 'CITIFIN, E.F.C., S.A.U.', y que se describen en los apartados A) y B) anteriores, relacionadas con una serie de derechos de créditos derivados de préstamos personales o deudas impagadas de tarjetas de crédito de los clientes de 'CITIBANK ESPAÑA, S.A.' y 'CITIFIN, E.F.C., S.A.U.' A continuación se aporta otro TESTIMONIO EN RELACION (folio 26 del Juicio Monitorio) en el que se dice por el mismo Notario que '.....A) Mediante la POLIZA DE CESION DE CREDITOS, con el número 2424 de mi protocolo, 'CITIBANK ESPAÑA, S.A.'... cedió a la entidad 'AVANT TARJETA H1 S.A.R.L.'......, que adquirió determinados créditos titularidad de CITIBANK ESPAÑA, S.A., derivados de préstamos personales o deudas impagadas de sus clientes denominados Préstamos ECS.....

B) Mediante la ESCRITURA DE ELEVACION A PUBLICO DE CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA DE CREDITOS, con el número 2426 de mi protocolo, ' AVANT TARJETA H1 S.Á.R.L.',......, cedió a la entidad ' AVANT TARJETA S1 S.Á.R.L.' ......., que adquirió los créditos previamente adquiridos a 'CITIBANK ESPAÑA, S.A., en virtud de la Póliza reseñada en el apartado A)....'.

Por último al folio 28 del mismo procedimiento consta una fotocopia en la que el Notario Don Javier Navarro-Rubio Serres, da fe de lo siguiente: ' Que tengo a la vista los siguientes documentos: 1º Primera Copia de la ESCRITURA DE ELEVACION A PUBLICO DE CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y CESION DE CREDITOS SUSCRITOS ENTRE 'FRACCIONA, S.á.r.l.', 'LAS ROZAS FUNDING SEGURITIZATION, S.á.r.l.', 'AVANT TARJETA S1, S.á.r.l. y 'TTI FINANCE, S.á.r.l.', formalizada ante el Notario de Madrid, Don Juan Alvarez-Sala Walther, con fecha 17 de diciembre de 2014, bajo el número 3692 de orden de su protocolo.

2º Copias autorizadas de las Actas de depósito de seis Cd-Rom en cada una de las mismas que contiene los datos de los Créditos cedidos, relativos a la compraventa y cesión de Créditos en virtud de la escritura referida en el punto anterior. Dichas actas fueron formalizadas ante el mismo Notario en el mismo día, bajo el número 3.693 y 3.694 de orden de su protocolo, teniendo acceso a los mismos a través del Acta de Manifestaciones donde vienen definidas las credenciales de acceso a dichos Cd-Rom formalizada ante el mismo Notario el mismo, bajo el número 3.695.

3º Copia de los Cd-Rom, actualizado, depositados y que acompañan a las actas referidas en el punto anterior.

En virtud de todos los documentos referidos y examinados los mismos resulta que se han transmitido los créditos contenidos en los mismos entre el que se encuentra identificado como NUM000 que corresponde al contrato número NUM001 .

CIF/NIE/DNI INTERVINIENTE POSICION NUM002 Juan Luis Titular La entidad reclamante no acredita su condición de acreedora, esto es, su legitimación para reclamar el pago del crédito por haber devenido acreedora del mismo. No se ha presentado ninguno de los títulos de transmisión de créditos en cuya virtud, se alega, ha devenido acreedora TTI Finance, S.A.R.L.

( artículos 265.1.1º y 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y los documentos notariales de testimonio presentados no prueban ni la realidad de las sucesivas transmisiones de créditos ni que entre los transmitidos esté el crédito aquí reclamado.

Así: 1) En cuanto al primer testimonio notarial 'en relación' extendido por el Notario D. Andrés de la Fuente O#Connor, en él se indica que mediante pólizas de cesión de créditos por él intervenidas Citibank España S.A. y Citifin E.E.F. ceden a Avant Tarjeta H1 S.A. las carteras de crédito que se identifican en el Anexo II de esa póliza, Anexo que no se adjunta. En la misma escritura de testimonio en relación el Notario hace constar que mediante contrato de elevación a público de contrato privado de compraventa de créditos de 31 de agosto de 2012 a Avant Tarjeta H1 S.A.R.L. cede a Avant Tarjeta S1 S.A.R.L. los créditos identificados en el Anexo 1 del contrato de compraventa de unas carteras de crédito previamente adquiridas por a Avant Tarjeta H1 S.A.

a Citibank España S.A. y Citifin E.E.F. Tampoco figura testimoniado este anexo.

2) El segundo testimonio en relación lo extiende el Notario D. Antonio Morenés Giles que hace constar que mediante pólizas de cesión de créditos por el autorizadas Citibank España S.A. cede a Avant Tarjeta H1 S.A.R.L. 'determinados créditos' titularidad de CITIBANK ESPAÑA, S.A., derivados de préstamos personales o deudas impagadas de sus clientes denominados Préstamos ECS y que mediante escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa de créditos Avant Tarjeta H1 S.A.R.L. cede a Avant Tarjeta S1 S.A.R.L. los créditos previamente adquiridos a CITIBANK ESPAÑA, S.A.

3) Finalmente en testimonio del Notario D. Javier Navarro-Rubio Serres, a la vista de una copia de escritura de elevación a público de contratos de compraventa y cesión de créditos suscritos entre 'Fracciona SARL, Avant Tarjeta S1 S.A.R.L. y TTI FINANCE S.A.R.L. y las copias autorizadas de depósito de seis CD- Rom que contienen los datos de los créditos cedidos formalizadas ante otro Notario y copa de los CD-Rom depositados que acompañan al acta, afirma que se ha producido la transmisión del crédito que dimana del contrato número NUM003 en el que figura como interviniente DON Juan Luis .

Del análisis de estos documentos notariales resulta que no está probada la primera transmisión de Citibank y Citifin a Avant Tarjeta H1 S.A. del crédito a que se contrae este proceso. En los testimonios citados se hace contar que se transmiten los créditos que figuran en unos anexos, no la totalidad de la cartera, anexos que no se testimonian, ni se da fe de la inclusión del que nos ocupa.

Pero además no resulta justificada la segunda transmisión de Avant Tarjeta S1 S.A.R.L. a TTI FINANCE S.A.R.L. En el testimonio del Notario D. Javier Navarro-Rubio Seres. Se dice que se han depositado seis CD-ROM que contienen los datos de los créditos cedidos. Y se dice que en virtud de 'todoslos documentos referidos' se han transmitido ' los créditos contenidos en los mismos' y que entre ellos el que se encuentra identificado como NUM004 que corresponde al contrato número NUM003 con el interviniente DON Juan Luis .

El artículo 246 del Reglamento Notarial establece que 'podrán los Notarios librar testimonios a instancia de los que tuvieren derecho a copia de determinados particulares de las matrices ya literales, en relación o mixtos, conforme al señalamiento hecho por los legítimos interesados, haciendo constar el Notario que la parte no testimoniada no altera, desvirtúa o de algún modo modifica o condiciona la que sea objeto de testimonio; y de existir o no determinados instrumentos en la fecha que se indique y de que aquéllos pudieran pedir copia, haciendo constar en el pie del testimonio el carácter con que se expida'.

Al disponer este precepto que los notarios podrán librar testimonios de determinados particulares de las matrices, se refiere a la necesidad de que tales testimonios sean librados por el Notario que disponga de la matriz, es decir, del original del documento al que se refiere dicho testimonio. En el presente caso, TTI FINANCE S.A.R.L. que pretende ser sucesor del acreedor presenta, para acreditar la cesión del crédito en el que se fundamenta la ejecución, testimonio notarial, expedido por la Notario Sr. Navarro-Rubio Serres, que para hacer constar la cesión no recurre a su protocolo por cuanto el original de dicha cesión no obra en él ya que la póliza original de cesión de créditos fue intervenida por otro fedatario. Lo que efectúa la Notario cuyo testimonio se aporta es el examen del acta de cesión efectuada ante el notario autorizante en la que consta que se deposita un CD con los datos de la cesión y, recibiendo la copia del mismo que le aporta el cesionario, comprueba que en ella está incluido el crédito cedido en este proceso.

Esta comprobación no reúne los requisitos de fehaciencia necesarios por cuanto no se efectúa sobre el CD depositado ante el notario autorizante sino sobre una copia cuya autenticidad no consta.

Por ello y al no reunir ninguno de los documentos notariales los requisitos necesarios de fehaciencia que permitan considerar suficientemente acreditada la cesión del crédito objeto del proceso y la consiguiente sucesión a favor del peticionario, procede declarar la falta de legitimación de éste para formular la reclamación y la estimación del recurso de apelación formulado con la consecuencia de la desestimación de la demanda rectora de este pleito.



QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; debiendo la parte demandante soportar las causadas en aquella instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 del mismo texto legal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Gema Sainz de la Torre Vilalta, en nombre y representación de D. Juan Luis , contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 62 de los de Madrid, en los autos de Juicio Verbal nº 435/18, y en su consecuencia SE REVOCA íntegramente la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente: ' Se desestima íntegramente la demanda formulada porel Procurador Don Jacobo García García, en nombre y representación de la entidad TTI FINANCE, S.A.R.L., contra DON Juan Luis , y en su consecuencia, se absuelve a éste de todos los pedimentos deducidos en su contra, e imponiendo a aquella el abono de las costas procesales causadas'.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo. Haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe, en Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho.