Sentencia CIVIL Nº 369/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 204/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00369/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482
Equipo/usuario: MGR
N.I.G. 47186 42 1 2009 0009272
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001019 /2016
Recurrente: Antonio
Procurador: MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ
Abogado: SANTIAGO HERRERO ANTON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Elisa
Procurador: , VIRGINIA RIVERO HERNANDEZ
Abogado: , ALBERTO-MIGUEL CANO HERRERA
S E N T E N C I A nº 369/2018
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
FRANCISCO SALINERO ROMÁN
JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL
EMMA GALCERAN SOLSONA
En VALLADOLID, a doce de noviembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001019 /2016, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000204 /2018, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE: Antonio
, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ, asistido por el
Abogado D. SANTIAGO HERRERO ANTON, y como parte DEMANDADO-APELADO: Elisa , representado

por el Procurador de los tribunales, Sra. VIRGINIA RIVERO HERNANDEZ, asistido por el Abogado D.
ALBERTO-MIGUEL CANO HERRERA, con intervención del Ministerio Fiscal; sobre modificación de medidas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 9-01-2018 , se dictó sentencia cuyo fallo dice así: Que desestimando las pretensiones de Don Antonio DEBO DECLARAR Y DECLARO mantener el régimen de guarda y custodia recogido sentencia Nº 225 de 26 de junio de 2009, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo Nº 328/2009 y modificar el régimen de visitas a favor del padre no custodio del siguiente modo: Durante el tiempo en que la madre resida en Valladolid con sus hijos: el padre disfrutará de sus hijos menores todos los lunes desde la salida del centro hasta las 20.30 horas y todos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta la entrada en el mismo al día siguiente jueves con pernocta en el domicilio del padre.

Si el jueves fuere festivo, se reintegrará a los menores a las 10.00 horas de la mañana. Si fuere el miércoles festivo, se recogerá a los menores en el domicilio familiar a las 14.00 horas. El régimen de entregas quedará suspendido en verano, Navidad y Semana Santa de modo que cada progenitor pueda disfrutar de la compañía de sus hijos la mitad de períodos vacacionales de conformidad al Calendario Escolar Oficial que rija en Castilla y León. En caso de discrepancia, el padre elegirá tal período de estancia vacacional con los hijos en los años impares y la madre en los pares.

Una vez que se produzca el cambio de residencia de la madre y los menores a Fuerteventura: el padre podrá estar en compañía de sus hijos menores durante una semana al mes desde la salida del centro escolar el lunes hasta el próximo lunes a la entrada del colegio. Si el lunes fuera festivo, se recogerá a los menores en el domicilio en que residan a las 14.00 horas y se les reintegrará en el señalado domicilio a la misma hora.

Durante este tiempo la madre podrá tener consigo a los menores los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, produciéndose la recogida a la salida del centro escolar y la entrega a las 20.30 horas en el lugar donde resida el padre.

El padre podrá también disfrutar de la compañía de sus hijos todas las vacaciones de Semana Santa desde el último día lectivo a la salida del centro escolar antes de las vacaciones hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20.30 horas.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos, el primero comenzará el último día lectivo a la salida del centro escolar y terminará el día 30 de diciembre a las 20:30 horas, y el segundo, desde ese día a las 20:30 hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20:30 horas y el padre podrá tener consigo a sus hijos, rotativamente, un año durante el primer período y otro año durante el segundo.

Durante las vacaciones de verano los menores estarán en compañía de su padre desde el primer día no lectivo de junio a las 12.00 horas de la mañana hasta el 31 de julio a las 12.00 horas y desde el 31 de agosto a las 12.00 horas de la mañana hasta el último día no lectivo a las 12.00 de la mañana.

Las entregas y recogidas se harán siempre en el domicilio en que residan los menores.

Manteniéndose en todo lo demás las medidas establecidas en la sentencia cuya modificación se pretende.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas del proceso.



TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la procuradora Sra. López Arnaiz se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de noviembre de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente D JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Antonio interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 1.019/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid sobre Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en anterior proceso de divorcio, interesando la revocación de los pronunciamientos de la misma relativos a la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes de ambos litigantes y los efectos inherentes a la misma, así como de la interesada necesidad de autorización judicial para el cambio de domicilio de la progenitora fuera de Valladolid.

Entiende el apelante que incurre la Juzgadora de Instancia en una errónea valoración de la prueba practicada y en infracción de lo establecido en los artículos 92, 93 y 146 del Código Civil, artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero y jurisprudencia que los desarrolla, solicitando principalmente el establecimiento de una guarda y custodia compartida de ambos progenitores por semanas y mitad de periodos vacacionales, asumiendo el cuidado y atención de los menores el progenitor que permanezca en Valladolid cuando el otro se ausente por motivos laborales, precisando de autorización judicial la sra. Elisa si decidiera abandonar Valladolid con los menores durante la estancia de D. Demetrio en Argentina, articulando peticiones relativas a alimentos y pago de gastos extraordinarios y finalmente distintas peticiones subsidiarias para el caso de desestimarse las pretensiones principales del recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la desestimación del mismo y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por el sr. Antonio no puede ser estimado. En este sentido, la más adecuada solución de la controversia suscitada en esta litis determina para esta Sala la necesidad de entrar en el examen y valoración de la prueba que obra unida a las actuaciones y ha sido tenida en consideración por la Juez de Instancia, pues el carácter ordinario del recurso de apelación -que efectivamente lo es-, somete al Tribunal que del mismo entiende el total conocimiento de la controversia suscitada, si bien siempre dentro de los límites del objeto o contenido del recurso y con respeto a la obligada congruencia. Desde esta perspectiva cabe señalar que, tal y como ya es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).

Así las cosas, acontece de lo que consta actuado en el procedimiento que nos ocupa que la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobre valoración de prueba ha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida por la Juez de Instancia, cuyos acertados razonamientos expresamente se aceptan, asumen y hacen enteramente propios, dándoles íntegramente por reproducidos al objeto de evitar innecesarias repeticiones, ya que lejos de incurrir la Juzgadora 'a quo' en error de valoración o interpretación probatoria alguna, se lleva a cabo en la resolución recurrida un más que detallado y suficiente examen de la cuestión objeto de controversia que lleva a dicha Juzgadora a una conclusión que este Tribunal comparte plenamente, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los alegatos del impugnante al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio de la Juez de Instancia por los muy legítimos pero subjetivos, parciales e interesados de la parte aquí apelante.



TERCERO.- En todo caso y al solo objeto de dar una más cumplida contestación a los términos del recurso de apelación que ha sido interpuesto debe señalarse, a mayor abundamiento de los que de manera detallada y pormenorizada se explicita en la resolución recurrida, que no puede apreciarse por este Tribunal que incurra la Juzgadora de Instancia en infracción legal alguna, ni en errores valorativos y/o interpretativos que justifiquen la pretendida revocación de la decisión que ha sido adoptada en la resolución que se impugna, dado que de lo actuado, probado y obrante en autos se constata una más que suficiente justificación probatoria que corrobora la decisión adoptada en la resolución recurrida.

Analiza la Juzgadora de Instancia las circunstancias fácticas que concurren en el supuesto enjuiciado de forma absolutamente ajustada a derecho para este Tribunal de Apelación y explica asimismo con argumentos lógicos, ponderados y acertados las razones por la que entiende que de una manera objetiva no puede establecerse un régimen de guarda y custodia compartida como el que es aquí pretendido por el sr. Antonio , cuando resulta que con independencia de la decisión que adopte Dª Elisa sobre su lugar definitivo de residencia por causa de su trabajo, las ocupaciones laborales de aquél le obligan a ausentarse de la península durante al menos tres meses del año para atender sus intereses en Argentina, y de Valladolid la práctica totalidad de fines de semana. En estas condiciones, no se cumplen las previsiones que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene exigiendo para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida que propugna en su demanda y recurso D. Demetrio , y ello por más que sea este sistema de guarda el que actualmente se considera el más adecuado, conveniente y deseable para el mejor desarrollo de la vida de los menores inmersos en el conflicto familiar producido por la crisis conyugal de sus progenitores. No puede pretender D. Demetrio que se disponga un sistema de guarda y custodia en la modalidad 'compartida' que contemple tan solo su propio interés y que obvie tanto los intereses de sus hijos que son merecedores de especial protección, como las circunstancias personales y laborales de Dª Elisa , de tal forma que si se atendiesen sus pretensiones el régimen de guarda en la modalidad de guarda y custodia compartida dependería única y exclusivamente de las circunstancias que en cada momento concurriesen en D. Demetrio , quien como ya hemos indicado, y por causa de su actividad en Argentina, no puede precisar suficientemente, ni cuantos meses del año puede estar con sus hijos en Valladolid de manera continuada y en condiciones normales, ni qué fines de semana podría estar con ellos en esta ciudad.

Es determinante en este procedimiento -dada la movilidad geográfica que muestran ambos progenitores y que ha causado cambios en los pedimentos que se efectúan en esta litis-, la voluntad manifestada por D Elisa de trasladar su domicilio a la isla de Fuerteventura (Islas Canarias) a consecuencia de las mayores posibilidades de ocupación que el mercado laboral le ofrece en su actividad habitual. Es por ello que la Juez de Instancia, atribuida la guarda y custodia de los menores a su madre, dispone un régimen de comunicación y visitas alternativo según que Dª Elisa y sus hijos residan en Valladolid, o que finalmente se diera el caso de que el pretendido y anunciado traslado a Fuerteventura finalmente se confirme.

Es por ello que no puede considerarse equivocada en este concreto supuesto la decisión de la Juzgadora de Instancia, que mantiene la atribución de la guarda y custodia de los menores a su madre y de esta forma admite que pueda trasladar definitivamente su domicilio y el de los menores fuera de Valladolid, pues admitiendo que no puede privarse a ninguno de los progenitores de su libertad en la fijación de su lugar de residencia -máxime cuando ello obedece a motivos de mayor oportunidad laboral-, no puede pretender el sr. Antonio que por encima de cualquier otra cuestión inexorablemente deban permanecer en Valladolid sus hijos, ni que se fije el régimen de guarda y comunicaciones con los menores tan solo a expensas de sus necesidades y posibilidades en cada momento, condicionado de esta manera la libertad de fijación del lugar de residencia por parte de Dª Elisa que se vería finalmente avocada, de atenderse la pretensión de D.

Demetrio , a permanecer en Valladolid todo el año con los menores, y ello aunque aquél se ausente de esta ciudad unos meses del año por tener que estar en Argentina y casi todos los fines de semana por causa de su ocupación laboral en los mercados medievales.

Es por todo lo indicado que no se considera que la Juzgadora 'a quo' haya incurrido en ninguno de los errores que se denuncian en el escrito de interposición del recurso y por tanto debe ser íntegramente confirmada la decisión que ha sido adoptada en la instancia.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación no se hace especial pronunciamiento de condena en las costas procesales causadas por esta apelación, pues concurren dudas fácticas -a los solos efectos del pronunciamiento sobre costas-, de cual es el régimen más adecuado y conveniente para la protección del superior interés de los menores hijos de ambos litigantes. Arts. 394 y 398 de la L.E.C.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que se ha dictado con fecha 9 de enero de 2018 en los autos del procedimiento seguido con el número 1.019/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Valladolid, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin que proceda efectuar expresa condena en las costas procesales devengadas por esta apelación.

La confirmación de la sentencia de instancia implica la pérdida del depósito para apelar, al que deberá darse el destino legal ( DA15ª LOPJ según redacción de la Ley Orgánica 1/2009).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer, en su caso, recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.