Sentencia CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 390/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00369/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2018 0015527
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000390 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: X07 ADOPCION 0000899 /2018
Recurrente: Camila
Procurador: MONTSERRAT MUÑIZ MORAN
Abogado: JUAN LUIS MARTINEZ SANCHEZ
Recurrido: PRINCIPADO DE ASTURIAS, MINISTERIO FISCAL
Procurador: FERNANDO LOPEZ CASTRO,
Abogado: ANTONIA FUENTES MORENO
RECURSO DE APELACION (LECN) 390/19
En OVIEDO, a cinco de Noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº369/19
En el Rollo de apelación núm. 390/19, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número
899/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Camila
, demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MONTSERRAT MUÑIZ MORAN
y asistida por el Letrado DON JUAN LUIS MARTINEZ SANCHEZ; y como parte apelada EL PRINCIPADO DE
ASTURIAS (Consejería de servicios y Derechos Sociales), demandante en primera instancia, representada por
el Procurador DON FERNANDO LOPEZ CASTRO y asistida por la Letrada DOÑA ANTONIA FUENTES MORENO;
ELMINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Doña
María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 4 de Junio de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la oposición presentada por DOÑA Camila contra la Entidad Pública y frente al Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que no es necesario el asentimiento de la demandante en la adopción de la menor Eufrasia .

No procede hacer especial imposición en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Camila , del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30.10.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de la actora, madre de la menor Eufrasia , de cuatro años de edad y que desde su nacimiento fue objeto de guarda por la entidad pública que en esta CCAA tiene atribuida la protección de la infancia, que en Resolución dictada en fecha 2 de marzo de 2016, asumió su tutela tras la declaración de desamparo, en la que solicitaba que se declare la necesidad de contar con su asentimiento para la adopción propuesta en el presente expediente y ello con fundamento en estimar que, al haber transcurrido el plazo de caducidad de dos años desde que esta última Resolución le había sido notificada,- con traslado de la misma en la comparecencia celebrada al respecto el día 8 de abril de 2016, cuya real existencia resulta del hecho de que si bien se había negado a firmar su autenticidad, ésta había sido ratificada con la declaración de la testigo, Doña Inmaculada , una de las técnicas de la administración que había intervenido en la misma-, de conformidad con lo dispuesto en el art. 172.2 del CCivil no era necesario tal asentimiento.

Recurre tal pronunciamientos la madre de la menor, reiterando su pretensión inicial de proceder la declaración judicial de ser necesario su asentimiento en el expediente de adopción y, centrando toda la impugnación en motivos procesales, solicitando la declaración de nulidad de actuaciones y su retroacción al momento de celebración de la vista, denunciando en su apoyo la infracción de normas procesales productora de indefensión, concretamente de los arts. 284 y ss. En relación con el art. 429.1º, fundada en que en el citado acto de la vista no se admitió más prueba que la relativa a acreditar la CCAA demandada la excepción de caducidad de la acción de impugnación, en cuanto tras la declaración de la testigo tendente a acreditar la notificación de la declaración de desamparo y, con ello la caducidad de esta acción de impugnación, sin más trámite se dio por terminada la vista.



SEGUNDO.- La procedencia de tal declaración de nulidad se rechaza, toda vez que el art. 459 de la L.E.Civil, establece para la admisibilidad del recurso de apelación fundada en infracción de normas procesales en primera instancia la necesidad de que el apelante acredite '... que denuncio oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. Esa oportunidad aquí la tuvo la impugnante en el propio acto de la vista, en cuanto pudo y debió recurrir el acuerdo dictado in voce por la Juzgadora de primera instancia, -tras la práctica de la prueba propuesta por la CCAA tendente a la adveración del documento referido a la comparecencia notificando la declaración de desamparo-, declarando la caducidad de la acción de impugnación o, lo que es lo mismo la falta de legitimación activa de la actora para instar la necesidad de su asentimiento a la adopción propuesta.

Esa regulación se complementa con la que en sede de nulidad de actuaciones en fase de apelación se contiene en el art. 465 de la L.E.Civil, en la cual teniendo en cuenta esa necesidad de denuncia previa si la infracción de normas procesales se ha producido en el transcurso del procedimiento, solo contempla las que hubieran podido producirse en la propia sentencia de primera instancia y además, de lo dispuesto en sus distintos apartados resulta que el legislador español cuando la nulidad se denuncia producida en la sentencia, ha optado, no por la aplicación de la sanción de anulación de la resolución defectuosa, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la falta, que es lo solicitado en este primer motivo, sino por encomendar al órgano de apelación, siempre que ello sea posible, su subsanación antes de dictar sentencia ajustada a las prescripciones legales, sobre las cuestiones debatidas. En este sentido como ha señalado el TS en su sentencia de 1 de abril de 2013 ' Se trata de una solución que es resultado de la combinación de razones de economía procesal, de la escasa confianza en que quién cometió la falta no lo vuelva a hacer y de la concepción del régimen de nulidad procesal no como un sistema de sanciones, sino como un método para la depuración de los vicios procesales que permita que el trámite se desarrolle con seguridad y eficacia'.

Esa improcedencia de la declaración de nulidad de actuaciones en este caso es aún más clara, pues a esa ausencia de denuncia previa de la infracción en el acto de la vista, se une el hecho de que de haber existido la misma, lo procedente habría sido instar la práctica de prueba en esta segunda instancia, toda vez que precisamente dentro de las causas que justifican el recibimiento de prueba en esta segunda instancia el art. 460.2,1ºº de la L.E.Civil, está la de aquellas ' que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista'. En todo caso, ni se propone ninguna en esta alzada, ni se vislumbra que prueba podría haber propuesto la recurrente, distinta a la practicada, para adverar la ausencia de notificación de la Resolución acordando el desamparo en que fundaba esencialmente su impugnación, y que en todo caso era absolutamente relevante de cara a abordar la superación o no de las circunstancias que dieron lugar a la misma, pues ello viene supeditado a que no exista la caducidad apreciada en la recurrida, toda vez que de ella deriva una evidente falta de legitimación ad causam, apreciable como es sabido de oficio, de los progenitores para impugnar cualquier medida de protección acordada por la Administración respecto a sus hijos.



TERCERO.- En este caso, por cuanto se argumenta en la sentencia de primera instancia, ha de estimarse efectivamente caducada la acción de impugnación de la medida de protección a que se contrae este expediente, en cuando debe reputarse debidamente acreditado que a la recurrente le fue oportunamente notificada la declaración de desamparo, cumpliendo la misma los requisitos que al efecto señala el art. 172.1 del Código Civil, como así resulta de los términos del Acta de Comparecencia celebrada el día 8 de abril de 2016, cuya copia ha sido adjuntada por la propia recurrente como doc. 1 de su demanda de impugnación, (f. 8 de la pieza separada) prueba evidente de su efectiva entrega a la misma tras su celebración, corroborando la técnica de la Administración que ha declarado como testigo en el acto de la vista, la asistencia a la misma de la recurrente, las razones de la resolución, sus consecuencias y las posibilidades y plazo para su impugnación.

El resto de la prueba obrante en el expediente pone de manifiesto que la recurrente no impugnó la misma dentro del plazo de dos años siguientes, así como que la primera manifestación contraria a la adopción fue realizada en la comparecencia celebrada ante el Juzgado tras su citación en el presente procedimiento, lo que tuvo lugar el día ocho de febrero de 2019, presentando seguidamente la demanda formalizando la oposición a la adopción el 15 de marzo siguiente. De ello resulta que en este caso ha transcurrido con creces el plazo de dos años establecido en el art. 172.2 del CCivil, lo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 177.2.2º a cuyo tenor: ' Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada', determina la declaración contenida en la recurrida de no ser necesario su asentimiento para la adopción propuesta por la Entidad Pública.

En efecto, a raíz de la reforma llevada a cabo por la Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, a través de su disposición final 1ª, 3, en el art. 172 del CCivil, correlativa a la igual reforma introducida por su disposición final 2ª.4 en el art. 780 de la L.E.Civil, el legislador ha reordenado las distintas acciones de impugnación de las medidas de protección que puedan ser adoptadas por la Entidad pública que tenga encomendada en cada CCAA la protección de la infancia, en dos categorías, las establecidas en los precitados art. 172 y 780, estableciendo plazos concretos para su ejercicio, reordenación que ha mantenido la reforma llevada a cabo por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el art. 172 del CCivil.

Se establecen así dos tipos de acciones sometidas a distintas plazos, uno para la impugnación de la declaración de desamparo de dos años en el art. 172 del CCivil, y otra de dos meses para oponerse a las concretas medidas de protección que hubiera podido adoptar la administración.

Ahora bien, esa distinción de acciones y plazo de impugnación lo es, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 26 de mayo de 2017 y 25 de junio de 2019, con el importante añadido de que el primero de los citados preceptos establece que la legitimación de los progenitores suspendidos en el ejercicio de la patria potestad para ejercitar la acción de recuperación de dicha función tuitiva por modificación de las circunstancias ponderadas al tiempo de su adopción, o para oponerse a las ulteriores decisiones de la entidad protectora, se supeditan a ese límite temporal inamovible, de dos años.

Asi resulta de lo dispuesto en el apartado 2, párrafo tercero, del art. 172, en su actual redacción tras la Ley 26/2015, que reproduce en lo sustancial la precedente, derivada de la reforma operada por la Ley de Adopción internacional, cuando expresamente establece que ' pasado dicho plazo, (en referencia al de los dos años siguientes a la notificación de la resolución declarando el desamparado) decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor'. Más concretamente en relación a la medida de adopción aquí impugnada, el art. 177 2.2º párrafo tercero expresamente establece que 'Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de la situación de desamparo, en los términos previstos en el art. 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada'.

Esta regulación y límite temporal a la posibilidad de impugnación de resoluciones de la administración en materia de protección de la infancia viene justificada, como así se recoge en la propia exposición de motivos de la citada Ley 26/2015 de 28 de julio, por la necesidad de evitar que se hagan crónicas situaciones de guardas voluntarias en las que los progenitores ceden el cuidado de sus hijos a las Administraciones Publicas 'sino die' privándoles por esta vía de soluciones familiares permanente, precisamente durante los años clave de la primera infancia'.

En definitiva, como así se razonaba por esa Sala en las precitadas sentencias, de la actual regulación resulta que el derecho de los progenitores a recuperar el ejercicio de la patria potestad pugna con el interés del niño a la pronta integración en un núcleo familiar estable e idóneo para el desarrollo integral de su personalidad; es decir, desde la perspectiva del menor el tiempo o duración de la interinidad es todo menos indiferente, de manera que, llegado a un punto , su interés consiste precisamente en la consolidación del status quo.

En consecuencia se ha establecido un límite temporal al proceso de superación de obstáculos determinantes del inadecuado ejercicio de esa función tuitiva que provocó la declaración inicial de desamparo, para evitar la perpetuación de situación que necesariamente por la estabilidad y derecho al desarrollo integral de los menor, han de ser transitoria, de modo que para intentar conciliar los derechos en conflicto, la privación de legitimación de los progenitores entra en juego una vez transcurridos esos dos años desde la declaración de desamparo, con completa independencia de los motivos que provocaron esta última, al atenderse exclusivamente a los efectos que tal declaración ha comportado para el menor.

Es por ello que, transcurridos dos años desde la notificación de la resolución que declara el desamparo el progenitor suspendido en virtud de la misma de la patria potestad, no podrá impugnar si procede la medidas de protección que tras la declaración desamparo haya podido adoptar la Entidad Pública, concretamente en este caso la de propuesta de adopción, toda vez que de acuerdo con el párrafo tercero del apartado 2 del art. 172 del CCivil, el derecho de los progenitores y familia extensa del menor, viene limitado en tal caso a la posibilidad de 'facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar al a declaración de situación de desamparo'.

En definitiva no cabe recurrir una Resolución de apertura de expediente de adopción, de fecha 12 de noviembre de 2018, ni la anterior de 18 de abril del mismo año, de cese de la menor en el acogimiento residencial en que se encontraba tras su nacimiento, (ocurrido casi tres años antes), y delegación de guarda con fines de adopción sin relación con la familia de origen, sino se ha recurrido previamente la declaración de desamparo en el citado plazo de caducidad de dos años, con fecha de inicio de su computo legalmente establecido en ' la notificación de la declaración de desamparo' por la sencilla razón de que estas medidas de protección devienen intrínseca o derivan necesariamente de la declaración de desamparo previa no impugnada y la finalidad primordial de las mismas es no dilatar en el tiempo más allá del plazo de caducidad de dos años, una situación de incertidumbre jurídica y familiar para el menor.



CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia recurrida, que se asumen íntegramente y dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad, determinan la desestimación del recurso, bien que teniendo en cuenta la naturaleza de orden público sometida a la consideración de la Sala, al afectar a los derechos de un menor de edad, no procede pese a ello hacer expresa imposición de costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente ACUERDO

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Camila contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal que con el número 899/18 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo. Sentencia que se confirma sin imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.