Sentencia CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 905/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120178030178
Recurso de apelación 905/2018 -B2
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 754/2017
Parte recurrente/Solicitante: Guillerma
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: MARIA TRINIDAD AMELA GUILLAMON
Parte recurrida: Carmelo
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 369/2019
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Doña Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona,a 30 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 12 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 754/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Marta Navarro Roset, en nombre y representación de Guillerma contra Sentencia de fecha 30/01/2018 y en el que consta como parte apelada Carmelo .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª María Santín Perarnau, en nombre y representación de Dª Guillerma , contra D. Carmelo , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes el 11 de julio de 2006 en Ksar el Kibir (Marruecos), con todos los efectos legales inherentes y, en especial los siguientes: 1.- Se atribuye la guarda de los hijos menores de edad, a Dª Guillerma , a ejercer de forma individual, si bien la potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjuntos del padre y de la madre.

2.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos menores de edad, Diego , Domingo y Borja , D. Carmelo abonará a Dª Guillerma , la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450€) mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto indique el padre. Dichas cantidades serán actualizadas con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

3.- Los gastos extraordinarios tanto de carácter médico o quirúrgico y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, no periódicos y que sean necesarios o consensuados por ambas partes, serán abonados por mitad entre los progenitores, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido.

Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso.

No procede acordar ninguna otra medida ni hacer expresa condena en costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 30 de enero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 754/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Guillerma contra Don Carmelo , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio de los litigantes contraído en Marruecos en fecha 11 de julio de 2.006, y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad meramente expositiva concretamos y resumimos de la siguiente forma.

1ª.- Atribuye la Guarda de los hijos comunes menores de edad Diego , Domingo y Borja , a la madre Sra. Guillerma , siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad de los menores conjunta por ambos progenitores.

2ª.- Establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del progenitor no custodio de 450,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, al igual que los gastos extraescolares en los que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Guillerma , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento desestimatorio de la privación del demandado de la titularidad y ejercicio de la potestad parental de los hijos menores.



SEGUNDO .- El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6, segundo párrafo, del Código civil de Cataluña . La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.



TERCERO. - En el caso de autos, la edad de los menores, Diego (nacido en DIRECCION000 el NUM000 de 2.008), Domingo (nacido el NUM001 de 2.010) y Borja (nacido el NUM002 de 2.014) de 10, 8 y 4 años respectivamente, permitiría todavía, en formulación abstracta, la instauración de vínculos afectivos entre el padre y sus hijos, sin lugar a dudas beneficiosos para el equilibrio psicológico de los menores si pudieran desarrollarse en un clima de normalidad que no reportara estados de angustia para ellos que ya han padecido el abandono afectivo y material en los últimos tiempos, puesto que en esta materia ha de atenderse al superior interés de los menores al que se remite el artículo 211-6 del CCCat ., por lo entendemos que no resulta procedente la privación de la titularidad de la patria potestad en estos momentos.

Ahora bien, consta en las actuaciones que el Sr. Carmelo , desde el mes de marzo de 2.017, hace ya más de dos años, abandonó al domicilio familiar, sin que se sepa el lugar donde se encuentra en la actualidad y sin que desde esa fecha se haya puesto en contacto con ninguno de sus hijos ni se haya preocupado por los mismos a los que ha desatendido afectiva y económicamente.

El incumplimiento de los deberes de auxilio material hacia los hijos, puesto que el padre nunca cumplió con la obligación de contribuir a sus alimentos desde el momento en el que abandono el hogar familiar, y el abandono afectivo ha motivado una situación de angustia en los menores, que este tribunal considera que es una secuela grave en su desarrollo personal, por cuanto la falta de interés o de capacidad mostrada por el mismo en ofrecer a su hijo un entorno vital y afectivo idóneo, lo descalifican para el ejercicio de las funciones parentales.

La consecuencia de lo anterior es apreciar que en este caso procede suspender las funciones de la patria potestad que legalmente corresponden en común al padre y a la madre, y encomendar su ejercicio exclusivo a la madre, que tal como establece el artículo 236-10 del CCCat ostentará la plena representación del menor para todos sus actos, y podrá suplir la capacidad del mismo respecto a las materias que se precisen, con plenas facultades.

Lo anterior se establece sin perjuicio de que, tal como establece el artículo 236-7 del CCCat , en su segundo párrafo, puedan en el futuro ser recuperadas por el demandado tales funciones, en beneficio del hijo, en el caso de que, previamente, acreditase de forma seria que está cumpliendo las obligaciones alimenticias y que dispone del mínimo estatus social y convivencial que puedan garantizar el cumplimiento de las responsabilidades derivadas del vínculo parental.



CUARTO .- La estimación del recurso implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Guillerma , contra la Sentencia de 30 de enero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 754/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Carmelo , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la patria potestad que se mantiene su titularidad de forma conjunta a los padres, si bien se atribuye el ejercicio exclusivo a la madre demandante y ahora recurrente, sin perjuicio de que, tal como establece el artículo 236-7 del CCCat , en su segundo párrafo, puedan en el futuro ser recuperadas por el demandado tales funciones, en beneficio de los hijos, en el caso de que, previamente, acreditase de forma seria que está cumpliendo las obligaciones alimenticias y que dispone del mínimo estatus social y convivencial que puedan garantizar el cumplimiento de las responsabilidades derivadas del vínculo parental.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento, y para que dirija exhorto al Registro Civil para la anotación de esta sentencia, en lo que se refiere a la suspensión de la patria potestad al padre y la atribución del ejercicio exclusivo de la misma a la madre, en la inscripción de nacimiento de los hijos menores de edad.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.