Sentencia CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1079/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1079/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 101/2018
Parte recurrente/Solicitante: Elena , Carlos Ramón
Procurador/a: SONIA ORIA PEREZ, ANA MARIA SOLES SUSO
Abogado/a: Maria Esther Peral Gómez, MARIA CRISTINA CORONA GUIJARRO
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 369/2019
Magistradas:
Dª. Mª José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre
Dª Judith Sole Resina (ponente)
Barcelona, 20 de mayo de 2019
Rollo 1079/2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 101/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora SONIA ORIA PEREZ, en nombre y representación de Carlos Ramón , y la impugnación interpuesta por la procuradora ANA MARIA SOLES SUSO, en nombre y representación de Elena , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 y en el que consta como parte.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' FALLO: ACUERDO las siguientes medidas en relación a la hija común Juliana habida en la unión como pareja de hecho entre DOÑA Elena y DON Carlos Ramón :
PRIMERO.- La patria potestad será compartida y se ejercerá de conformidad a lo previsto en el fundamento de derecho segundo. Se atribuye la guarda y custodia de la hija común Juliana a DOÑA Elena .



SEGUNDO.- En defecto de otro acuerdo entre ambos progenitores se establece el siguiente régimen de estancias, visitas y comunicaciones entre padre e hija: El padre disfrutará de la compañía de su hija, Juliana , los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar donde será recogida por el padre hasta el lunes a la entrada en el centro escolar donde será llevada por el padre. Asimismo el padre disfrutará de la compañía de su hija undíaintersemanal que en defecto de otro acuerdo será los miércoles desde la salida del centro escolar donde será recogida por el padre el día siguiente en que será llevada por el padre al centro escolar.

Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana serán disfrutados por aquel progenitor a quien le corresponda el disfrute del fin de semana correspondiente.

Si se trata de un día festivo intersemanal lo disfrutará el progenitor a quien corresponda pasar el día con la menor y si se trata del día de visita del padre. éste disfrutará de la compañía de la menor desde el día anterior a la salida del centro escolar.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán entre ambos progenitores por partes iguales. En defecto de otro acuerdo se verificarán de la siguiente manera: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: desde el último día del periodo escolar a la salida del colegio hasta el día 31 de diciembre a las 18.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 18.00 horas hasta el inicio del periodo escolar. En defecto de acuerdo, corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primer periodo se iniciará el día en que finalicen las clases a la salida del centro escolar hasta el miércoles Santo a las 17.00 horas. El segundo periodo comenzará el miércoles Santo a las 17.00 horas hasta el inicio del periodo escolar. En defecto de acuerdo, corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos alternos, en defecto de otro acuerdo: - Primer periodo: desde el último día de colegio a la salida del centro escolar hasta el 30 de junio a las 21.00 horas.

- Segundo periodo: desde el 30 de junio a las 21.00 horas hasta el 15 de julio a las 21 horas.

- Tercer periodo: desde el 15 de julio a las 21 horas hasta el 31 de julio a las 21.00 horas.

- Cuarto periodo: desde el 31 de julio a las 21.00 horas hasta el 15 de agosto a las 21.00 horas.

- Quinto periodo: desde el 15 de agosto a las 21.00 horas hasta el 31 de agosto a las 21.00 horas.

- Sexto periodo: desde el 31 de agosto a las 21.00 horas hasta el primer día escolar.

En defecto de otro acuerdo entre ambos progenitores, corresponderá a la madre en los años impares el primer, tercer y quinto periodo y en los años pares el segundo, cuarto y sexto periodo; y corresponde al padre en los años padres el primer, tercer y quinto periodo y en los años impares el segundo, cuarto y sexto periodo.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el centro escolar durante el periodo escolar y durante el periodo no escolar se realizarán en el dominio materno.

Ambos progenitores se obligan a permitir y facilitar la comunicación del hijo con el progenitor que no esté disfrutando en ese momento de la compañía del mismo.

Ambos consortes se obligan mutuamente a notificarse entre sí el lugar, dirección y teléfono donde pasarán los periodos vacacionales con el hijo a fin de que el otro pueda comunicarse con el mismo.

Sin perjuicio de la aplicación del régimen establecido en defecto de acuerdo, se insta a ambos progenitores a que lleven a efecto el régimen de custodia de forma flexible, siempre en interés de su hijo menor y teniendo en cuenta su bienestar y necesidades.



TERCERO.- Se fija una pensión de alimentos de 250 € al mes, a favor de la hija común, Juliana , pagadera por meses anticipados, la cual deberá ser ingresada por el demandado Sr. Carlos Ramón dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora al respecto, actualizable anualmente, a contar desde el uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre ambos progenitores, entendiéndose incluidos en todo caso los gastos médicos no cubiertos por el sistema público de salud, así como el resto de gastos extraordinarios consensuados o, en caso de discrepancia, acordados por la autoridad judicial, salvo urgencia.



CUARTO.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en CARRETERA000 NUM000 , NUM001 NUM001 de DIRECCION001 , así como de los muebles y enseres que se encuentren en la misma a la Sra. Elena .

Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'.



QUINTO.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria por razón del trabajo establecida en el artículo 232-5 del Código Civil de Cataluña a favor de la madre, Sra. Elena .

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/05/2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Judith Sole Resina.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de 31 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el curso del procedimiento de guarda, custodia o alimentos de hijos menores estima en parte la demanda formulada por Dª Elena contra D. Carlos Ramón y acuerda atribuir la guarda y custodia de la hija menor común Juliana , nacida el NUM002 de 2013, a Dª Elena ; fija una pensión de alimentos de 250 € al mes que debe abonar el padre, D. Carlos Ramón a favor de la hija común, siendo los gastos extraordinarios satisfechos por mitades; atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la Sra. Elena ; y acuerda que no ha lugar a establecer una compensación económica por razón del trabajo a favor de la Sra. Elena .

Frente a esta resolución se alza el Sr. Carlos Ramón que solicita se revoque la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 y se resuelva: en lo referente al régimen de guarda de la menor se atribuya en forma compartida a ambos progenitores en el régimen de alternancia mediante estancias semanales en el domicilio de cada uno de los progenitores; en relación a los alimentos interesa que se establezca la obligación de que cada progenitor afronte los gastos derivados de las necesidades ordinarias de la hija durante el periodo en que la tenga consigo y paguen por mitades los gastos extraordinarios; y que se declare la extinción del uso de la vivienda y se tenga por acumulada la acción de división de la cosa común de la que las partes son copropietarios.

La representación de Dª Elena se opone al recurso e impugna la Sentencia de Instancia en relación a la no determinación de compensación económica por razón de trabajo en favor de la Sra. Elena y solicita que se le reconozca en una cuantía de 10,500 €, equivalente al 50% del valor de las deudas del inmueble por las reformas en el efectuadas durante la convivencia de la pareja.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación entendiendo que la Sentencia que se recurre es conforme a Derecho e interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- La Sentencia de Instancia otorga la guarda de Juliana a la madre por cuanto entiende que es más conveniente para la menor. Los motivos que aduce son 'la edad de la hija común, nacida el NUM002 de 2013 y la dedicación de la madre al cuidado y atención de la hija común desde la separación, según resulta de la prueba practicada en juicio así como de las alegaciones realizadas en los respectivos escritos de demanda y contestación de la demanda, de la que se desprende que la madre es la que ha gestionado los intereses de la menor y quien mayor tiempo ha pasado con la misma, dado el anterior horario laboral del padre y la falta de acreditación del horario y disponibilidad actual del mismo'.

El art. 233-11 del Código Civil de Cataluña establece los criterios y circunstancias que la autoridad judicial debe ponderar para determinar el régimen y forma de ejercer la guarda, no resultando la edad de los hijos uno de los criterios enumerados en este precepto que no distingue la forma en que se debe proceder en dicha determinación en función de la edad de los hijos.

Si establece el art. 233-11 d) CCCat como criterio a considerar para determinar la guarda el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles bienestar. Y el art. 233-11 g) de este mismo cuerpo legal se refiere a la situación de los domicilios, y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores.

Ha quedado probado que tras el nacimiento de la hija ambos progenitores trabajaban compartieron su cuidado combinándolo a los respectivos horarios laborales y así continuaron después del cese de la convivencia acordando la guarda compartida de la menor, si bien a partir del momento en que la Sra. Elena tuvo que coger la baja por enfermedad era ella la que estaba más tiempo con la hija común porque ella no trabajaba y el Sr. Carlos Ramón tenía un horario laboral de tardes y ocasionalmente de algunas noches.

La Sra. Elena perdió el trabajo en enero de 2018 mientras se encontraba en situación de baja laboral y ahora se encuentra en situación de desempleo y dispone de más tiempo para el cuidado de su hija, si bien esta situación puede cambiar cuando comience a trabajar de nuevo, pues el horario de un posible nuevo trabajo está por determinar. En cuanto al Sr. Carlos Ramón alega que ha cambiado de trabajo en abril de 2018 y que su horario actual es de 8h a 16h, cosa que le permite estar con su hija por las tardes desde que esta sale del colegio, si bien no aporta ninguna prueba de este extremo.

No se ha constatado ninguna carencia con relación a la vinculación afectiva de la menor con cada uno de sus progenitores ni de aptitud de estos para garantizar su bienestar. Tampoco la distancia entre los domicilios de los progenitores ni la relación que mantienen entre ellos, con una comunicación suficiente respecto las cuestiones relativas a la menor, desaconseja establecer un régimen de guarda compartida de la menor.

De la prueba practicada se desprende la conveniencia del régimen de guarda compartida entre los progenitores. La jurisprudencia tiene declarado que este régimen es beneficioso para el interés del menor siempre y cuando no existan circunstancias que lo desaconsejen o hagan inidóneo a alguno de los progenitores para ello. Siendo así, esta Sala entiende que debe acordarse un régimen de guarda compartida de la menor Juliana .

En periodo lectivo y a falta de mejor acuerdo o mayor desempeño de los progenitores el ejercicio de la guarda será compartido y se desarrollará de forma que cada progenitor esté con la hija dos días durante la semana. A la madre le corresponderá la estancia los lunes y los martes y al padre los miércoles y jueves.

Los fines de semana corresponderán de forma alternativa a ambos padres desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo. Así a la madre le corresponderá desde el lunes - si no le ha correspondido el fin de semana- hasta el miércoles por la mañana a la entrada del centro escolar. Al parde desde el miércoles a la entrada del centro escolar hasta el viernes a la entrada del centro escolar si no le corresponde el fin de semana. Los fines de semana se alternarán entre ambos.

En cuanto a las estancias con la hija relativas a puentes y festivos intersemanales, en defecto de acuerdo, estos corresponderán al progenitor que en cada momento tenga la guarda de la hija.

Las vacaciones escolares se mantienen tal y como se regulan en la Sentencia de Instancia al estimar esta Sala que protegen suficientemente el interés de la hija común menor de edad.



TERCERO.- La Sentencia de Primera Instancia ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la madre con base en el art. 233-20 CCCat . Dicho pronunciamiento es recurrido por el padre que solicita no se haga atribución de uso.

Habiéndose acordado la guarda compartida el criterio legal de atribución aplicable es el recogido en el art. 234-8 CCCat de mayor necesidad. En el supuesto contemplado, se ha acreditado que la madre se encuentra en situación de desempleo y de baja médica y cobra 545 € mensuales, mientras que el padre trabaja y cobra una media de 1.155 € netos al mes según resulta del certificado aportado del IRPF del ejercicio de 2017. Siendo así la Sra. Elena se halla en una situación de mayor necesidad económica que el padre. La vivienda común está gravada con una hipoteca de cuota mensual de 176 euros que satisfacen por mitades las dos partes.

Aunque hay que partir de la previsión de mejoría de las condiciones laborales de la madre, que puede volver a trabajar, ésta necesita la vivienda para sí y para poder vivir con su hija cuando está bajo su guarda.

Entendemos que debe garantizarse la viabilidad de la guarda compartida y para ello es necesario garantizar las condiciones de vivienda adecuada del progenitor más desfavorecido en tanto no mejoran sus condiciones laborales. Sin embargo, las posibilidades de mejora de la madre justifican una limitación en la duración del uso atribuido de tres años, lo que conduce a estimar en parte el recurso formulado por el padre.

Con relación a la cuota hipotecaria, seguro, suministros e impuestos debe procederse conforme al art. 233-33 CCCat , por lo que las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluido los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

El recurrente solicita que se tenga por acumulada la acción de división de la cosa común de la que las partes son copropietarios. No puede prosperar esta petición que debería haber sido solicitada en una demanda reconvencional a los efectos de permitir la contestación de la otra parte.



CUARTO.- La sentencia ha establecido una pensión de alimentos para la hija a cargo del padre de 250 euros al mes si bien partiendo de un régimen de guarda de la madre. El padre solicita que no se fije pensión de alimentos y que se establezca la obligación de que cada progenitor afronte los gastos derivados de las necesidades ordinarias de la hija durante el periodo en que la tenga consigo y paguen por mitades los gastos extraordinarios. La madre y solicita una pensión de 300 €.

Con relación a la pensión de alimentos de los hijos, hay que considerar que de conformidad con el art.

237-9 del Código Civil de Cataluña , la cuantía en que los padres deben cumplir con su obligación de alimentos respecto de sus hijos se determina teniendo en cuenta las necesidades del alimentista y las posibilidades de la persona o las personas obligadas. Asimismo hay que atender al principio de proporcionalidad entre los obligados al pago, pues en virtud de lo dispuesto en el art. 237-7 del mismo cuerpo legal se trata de una obligación mancomunada a la que estos deben contribuir en función de sus recursos económicos y posibilidades.

Juliana va a una escuela pública. Los gastos que han quedado demostrados son 143 € anuales de la piscina a los que hay que añadir los gastos propios de alimentación, vestido, educación y ocio propios de una niña de su edad.

El Sr. Carlos Ramón tenía un salario de unos 1.155 € al mes hasta abril de 2018, cuando cambió de trabajo y no ha aportado prueba de lo que cobra en el nuevo empleo. La Sra. Elena presenta nóminas en las que aparece un salario de unos 850 € que cobraba antes de su baja por enfermedad y despido y se estima que en concepto de baja o desempleo en la actualidad cobra unos 545 € mensuales.

Ambos progenitores pagan el 50% de la hipoteca constituida para la compra de la vivienda familiar que asciende a 88 € al mes cada uno.

La guarda acordada es compartida y en este caso implica un reparto igual del tiempo de guarda entre uno y otro progenitor, pero ello no autoriza a acordar que cada progenitor asuma a su costa todos los gastos de manutención derivados de la guarda y que solamente se acuerde una contribución a los gastos ajenos a dicha manutención como son los escolares y extraescolares. Esto es lo que pretende el padre con su petición que debe ser denegada en tanto es contraría al principio de proporcionalidad que rige esta materia ( art. 237-9 CCC ) pues la diferencia de ingresos autoriza en este caso a establecer una contribución dirigida a cubrir parte de los gastos de manutención derivados de la guarda materna.

El uso de la vivienda se ha atribuido a la madre durante tres años, lo que debe computarse como contribución en especie del padre a los alimentos de la hija ( art. 233-20 , 7 CCC ). Sin embargo, en el momento en los que se valoran las circunstancias económicas de los progenitores existe una importante diferencia entre los ingresos de las partes y la previsión es que cuando la Sra. Elena vuelva a trabajar se mantenga, aunque en menor medida esta diferencia de ingresos, si la madre recupera un salario similar al que tenía antes de su situación de desempleo. Siendo así, esta Sala acuerda que el Sr. Carlos Ramón debe pagar favor de su hija menor la cantidad de 200 € mensuales pagadera por meses anticipados, la cual deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. Elena al respecto, actualizable anualmente, a contar desde el uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Ello con carácter retroactivo a la fecha de interposición de la demanda.

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados un 50% por el padre y un 50% por la madre.



QUINTO.- La representación de la Sra. Elena impugna la Sentencia de Primera Instancia en relación al pronunciamiento de no haber lugar a compensación económica por razón de trabajo. Solicita la cantidad de 10.500 € en este concepto, lo que equivale, según esta parte, al valor de las deudas del inmueble por las reformas efectuadas durante la convivencia.

El nacimiento del derecho a la compensación económica por razón de trabajo requiere, de acuerdo con el art. 234-9 CCCat que uno de los convivientes haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o haya trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente y que en el momento del cese de la convivencia el otro conviviente haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas del art. 232-6 CCCat . Ninguno de estos extremos ha quedado acreditado, por lo que Sala entiende que no procede la fijación de una prestación compensatoria por razón del trabajo prestado en favor de la Sra. Elena .



SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas, en cuanto al recurso formulado por el Sr. Carlos Ramón al haber sido parcialmente estimado.

La desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Elena comporta la imposición de las costas a esta parte de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Sr. Carlos Ramón y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la Sra. Elena , contra la Sentencia de 31 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando: 1. La guarda de la menor Juliana será compartida. En defecto de otro acuerdo entre los progenitores se distribuirá de la siguiente manera: En periodo lectivo y a falta de mejor acuerdo o mayor desempeño de los progenitores el ejercicio de la guarda será compartido y se desarrollará de forma que cada progenitor esté con la hija dos días durante la semana. A la madre le corresponderá la estancia los lunes y los martes y al padre los miércoles y jueves.

Los fines de semana corresponderán de forma alternativa a ambos padres desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo. Así a la madre le corresponderá desde el lunes -si no le ha correspondido el fin de semana- hasta el miércoles por la mañana a la entrada del centro escolar. Al padre desde el miércoles a la entrada del centro escolar hasta el viernes a la entrada del centro escolar si no le corresponde el fin de semana. Los fines de semana se alternarán entre ambos.

En cuanto a las estancias con la hija relativas a puentes y festivos intersemanales, en defecto de acuerdo, estos corresponderán al progenitor que en cada momento tenga la guarda de la hija.

Las vacaciones escolares se mantienen tal y como se regulan en la Sentencia de Instancia al estimar esta Sala que protegen suficientemente el interés de la hija común menor de edad.

2. El uso de la vivienda familiar se atribuye a la Sra. Elena por un plazo de 3 años.

3. Como pensión de alimentos a cargo del padre para la hija común se fija la suma de 200 euros al mes que se abonarán en los términos y condiciones establecidos en la sentencia apelada y con carácter retroactivo desde la fecha de la presentación de la demanda.

4. No ha lugar a la compensación económica por razón de trabajo prestado a favor de la Sra. Elena .

5. No se hace pronunciamiento sobre las costas, en cuanto al recurso formulado por el Sr. Carlos Ramón al haber sido parcialmente estimado. La desestimación del recurso interpuesto por la Sra. Elena comporta la imposición de las costas a esta parte de esta alzada.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :