Sentencia CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 877/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 877/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 883/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE LUCENA
SENTENCIA Nº 369/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUÍS MORENO GÓMEZ.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia de 6 de noviembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 883/2016, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena , a instancia de D. Belarmino , representado por
el Procurador SRA. MELGAR AYUSO y asistido del Letrado SRA. BERNAL CARMONA, contra UNICAJA
BANCO, S.A., representada por el Procurador SR. RUIZ DE CASTROVIEJO ARAGÓN y asistida del Letrado
SR. ALMOGUERA VALENCIA, habiendo sido en esta alzada parte apelante UNICAJA BANCO, S.A. y
designado ponente D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 6 de noviembre de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 883/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena, cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Carmen Melgar Ayuso, en nombre y representación del demandante, D. Belarmino , contra la entidad demandada, UNICAJA BANCO, S.A., procede DECLARAR LA NULIDAD de la denominada cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 11 de marzo de 2.005, y por ende, SE CONDENA A la entidad UNICAJA BANCO, S.A. a eliminar dicha cláusula del citado contrato, anulando y dejando sin efecto la referida cláusula en el sentido expuesto, con devolución al demandante, D. Belarmino , por parte de UNICAJA BANCO, S.A. de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo hipotecario de fecha 11 de marzo de 2.005, sin limitación temporal alguna. Cantidades que se determinarán en ejecución de Sentencia. A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses legales correspondientes.

Y todo ello con la expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA BANCO, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 3 de mayo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 6 de noviembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 883/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena . Dicha resolución estima totalmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de ello. La recurrente sostiene que la demanda debe ser desestimada, ya que la cláusula suelo supera el control de transparencia, conforme a los requisitos jurisprudencialmente establecidos, con imposición de costas al actor, entendiendo que, en todo caso, no procedería la imposición de las mismas a ella.



SEGUNDO : CLÁUSULA SUELO.

El primero de los motivos indicados debe ser desestimado. El recurrente funda su recurso en que la sentencia yerra al examinar la escritura de constitución del préstamo hipotecario, entendiendo cumplidos los controles de inclusión y transparencia, haciendo especial mención al correo electrónico aportado con la contestación a la demanda.

Dicha argumentación no puede ser compartida.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014 , para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013 , en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª bis, que tiene 6 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario, lo que le impide apreciar la trascendencia de la estipulación. El hecho de que parcialmente esté resaltada en mayúsculas no evita la anterior conclusión, debiendo llamarse la atención sobre el hecho de no estar remarcada en negrita, cuando sí lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Como se deduce de la STS de 9 de marzo 2017 , los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba' . Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

Es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC , ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si UNICAJA es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La prueba practicada a tal fin por la recurrente resulta insuficiente.

El recurrente alega la existencia de un correo electrónico de 14 de febrero de 2005, remitido por D. Darío (empleado de la demandada) a un superior de la entidad, en el que consta: 'solicitamos la exención del mínimo del 3#50 % de interés del ptmo para autopromoción a interés variable del cliente de referencia'. Sin embargo, ello no es suficiente para superar el control de transparencia. Por un lado, se trata de una comunicación interna entre los empleados de la entidad, en el que no aparece que la petición surgiera del demandante. Por otro, y aun cuando se hubiera dado conocimiento de dicha petición al actor, ello no implica que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba. El actor negó en su interrogatorio que le informaran los empleados del bancos de la realización de gestiones precontractuales para la eliminación de la cláusula suelo, manifestando que con quien hizo los tratos preliminares fue la directora de la entidad llamada Delia , no haciendo mención a D. Darío . Este manifestó en el acto del juicio que no conocía personalmente al actor y que no recordaba haberle informado de las condiciones del préstamo, debiendo de haberlo realizado otro empleado de la entidad.

También alega el recurrente la labor del Notario. En la escritura consta que el Notario advierte a la parte prestataria 'que se han establecido límites a la variación del tipo de interés a efectos hipotecarios, y a efectos obligacionales, sólo a la baja, toda vez que el Tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo no podrá ser inferior del TRES COMA CINCUENTA POR CIENTO'.

Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' . En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018 ), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaria ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.



TERCERO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

El recurrente pretende la imposición de las costas de primera instancia a la actora, al entender que todas sus pretensiones deben ser desestimadas. Sin embargo, y tal y como resulta de la presente resolución, la demanda ha sido estimada, por lo que debe ser la demandada la que asuma las costas de la instancia, sin que existan serías dudas de hecho y de derecho, habiendo un cuerpo de Jurisprudencia consolidada sobre las cuestiones controvertidas.



CUARTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPOSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A. contra la sentencia de 6 de noviembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 883/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.