Sentencia CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 412/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 412/19
JUZGADO ALMUÑECAR Nº
AUTOS J.ORDINARIO Nº 1
PONENTE SR. D. ANTONIO GALLO ERENA
SENTENCIA NUM.- 369
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISES LAZUEN ALCON
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
En la ciudad de Granada a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio verbal, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Almuñecar (Granada), en virtud de demanda de D. Santiago y
Dª Tatiana , representado por el Procurador D. Francisco Rafael Alba Aragón, y defendido por el Letrado D.
German García Villa, contra Dª Natividad , Dª Ofelia y D. Jose Augusto , representado por el Procurador D.
Gonzalo Córdoba Sánchez-Chaves y defendido por el Letrado Dª Mª José Sánchez Romera.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de hecho' de la resolución apelada, y,

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en 21 de junio de dos mil diecinueve, contiene el siguiente Fallo: ' Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alba Aragón en nombre y representación de D. Santiago y Dña. Tatiana y en consecuencia condeno a la parte demandada a condenar a la parte demandada a demoler todas las construcciones que han acometido en el patio declarado común debiendo demoler y retirar del mismo tanto las construcciones o ejecuciones verticales como horizontales ejecutadas y concretadas en el dictamen pericial acompañado como documento nº 7 y a devolverlo a su estado primitivo y expedito, debiendo quedar diáfano y libre en toda su extensión para uso y disfrute de ambas propiedades, debiendo abstenerse en lo sucesivo de acometer y efectuar alteración de tipo alguno sobre dicho patio, debiendo ser cualquier modificación y alteración que de mismo se pretendiere en el futuro acordada por mutuo acuerdo entre ambos cotitulares del patio. Las costas son impuestas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo.

Sr. D. ANTONIO GALLO ERENA.

Fundamentos

Aceptándose los de la resolución apelada y,
PRIMERO.- Desestimada la cosa juzgada ya en 1ª y 2ª Instancia se interpone recurso contra la sentencia que resolvió sobre el fondo alegando en su sustento error en la valoración de la prueba.

Efectivamente es cierto que el auto dictado por la Sección 3ª de la Audiencia que desestimó el recurso de apelación contra el dictado por el Juzgado en el curso de este procedimiento, rechazando la excepción de cosa juzgada, se fundamenta en que este procedimiento esta referido a determinar si tras derribar el muro o pared a que fue condenado en el anterior, ha procedido la parte demandada a construir otro en dicho mismo patio común.

Por otro lado no debemos olvidar que ya esta Sala en auto dictado en 18-9-2015, en apelación contra el dictado por el juzgado el 30 de abril anterior en el procedimiento de ejecución de título judicial 643/12 de dicho Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almuñecar, desestimó también el recurso de apelación al considerar cumplido el fallo de la sentencia dictada en procedimiento 859/2009, en tanto que en el mismo la condena fue a derribar el muro o pared elevada, y el mismo había sido derribado.

Por lo tanto en estos momentos debemos centrarnos en determinar si luego de derribado el referido muro en cumplimiento de la anterior sentencia, la parte demandada ha procedido a construir otra nueva pared en el patio común de manera que sigue ocupada parte del mismo que ha incorporado a su vivienda, cuestión esta sobre la que ya no se entró a conocer en la ejecución anterior.



SEGUNDO. - Sentado cuanto antecede, alegado error en la valoración de la prueba, debemos tener en cuenta que si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una -revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (-quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

En este sentido es criterio de esta Sala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación sea fundamentalmente la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, y aun cuando actualmente la grabación de la vista posibilita al Tribunal de apelación visionar perfectamente todo ello, debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', que haga necesaria, por criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Prescindir de todo lo anterior es pretender modificar el criterio del Juzgador por el interesado de la parte recurrente, debiendo añadirse que en modo alguno puede analizarse, o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de Instancia, mediante el análisis de cualquier prueba de forma individualizada y parcial, sin hacer mención a una valoración conjunta.



TERCERO.- La resolución apelada, con referencia al interrogatorio de Dª Tatiana , documental, testifical y pericial de la propia parte actora, llega a la conclusión de considerar acreditada la construcción de otro muro por detrás de la pared o muro mandado derribar por la anterior sentencia y derribado, de manera que con ello se ha producido nueva ocupación que supone un retranqueo de un metro respecto de la situación anterior.

Esta circunstancia ha quedado pericialmente constatado por el informe de la arquitecta técnica Dª Belinda , que incorporaba fotografías y evidenciaba que el nuevo muro se había construido un metro más atrás.

En estas circunstancias, una vez que se ha entendido en primera y segunda instancia que había quedado cumplido el fallo de la anterior sentencia ya ejecuta, el levantamiento de una nueva pared no en los limites de la vivienda de la parte demandada sino otra vez en zona de patio común, ha vuelto a originar una situación de ocupación que posibilita la acción ejercitada y su éxito. A ello no obsta que el informe pericial en que se sustenta venga a reproducir sustancialmente el anterior de 4-4-2014, una vez que se entonces se entendió ejecutada la sentencia de 21-12-2010 con el solo derribo del muro anterior sin entrarse sobre nada mas, acordándose así el archivo de la ejecución por cumplimiento.

Por lo tanto acreditada la nueva ocupación materializada con el posterior cerramiento que ocupa menos, pero también parte del patio, lo que se ha entendido no afectado por la cosa juzgada, es ahora cuando debe resolverse la cuestión.



CUARTO.- Por todo cuanto antecede, considerándose que los argumentos alegados en el escrito de recurso no vienen a desvirtuar los razonamientos de la sentencia impugnada, con remisión a aquellos para obviar inútiles reiteraciones, la misma debe ser confirmada, condenándose a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en el art 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone el siguiente,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a la parte apelante al pago de las costas del recurso con perdida del deposito al que debe darse destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.