Sentencia CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 702/2017 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela nº 100, 9ª planta, 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 702/2017
- Materia : Condiciones generales de la contratación, abusividad, cláusula suelo, restitución de
prestaciones, caducidad.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 395/2015
- Parte Apelante : BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.
Procurador/a: D. Javier Álvarez Díez
Letrado/a: D. Miguel Martín García-Casado
- Parte Apelada : Dª Carmen y D. Alejo
Procurador/a: Dª. Gema Sainz De La Torre Vilalta
Letrado/a: D. Javier de Lucas Sánchez
SENTENCIA nº 369/2019
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Alberto Arribas Hernández
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 12 de julio de 2019.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
702/2017, los autos 395/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid, en materia de
Derecho de consumo, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: QUE ESTIMO a demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Genma Sainz de la Torre Vilalta en nombre y representación de DOÑA Carmen y DON Alejo frente a CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. y en consecuencia en relación a la escritura de préstamo hipotecario de 20 de julio de 2006, suscrito entre las partes, ACUERDO: 1.- DECLARAR la nulidad de la cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de julio de 2006; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo el 2,90% y de techo de los 12,5%, fijados en aquella 2.-CONDENAR al demandado a la devolución de las cantidades e intereses devengados que se han cobrado de más, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula.

Todo ello, con imposición de las costas generadas a la parte demandada, por lo expuesto en el último fundamento de derecho.'.

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2019.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contenido de la resolución apelada.

(1).- Por el Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid se dictó Sentencia, en el procedimiento seguido como Juicio Ordinario, a instancia de Carmen Y Alejo , como parte actora, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU, parte demandada, en la que se estimó la demanda de nulidad por abusividad de condiciones generales de la contratación, se declaró la nulidad de la cláusula limitativa de fluctuación de tipo de interés variable incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y se ordenó la devolución de las sumas cobradas, y se condenó al pago de costas a la parte demandada.

(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos: (i).- Se está ante consumidores y ante una condición general de la contratación, no negociada individualmente.

(ii).- No consta que el consumidor recibiese información suficiente y adecuada sobre el alcance de la cláusula en tal contrato, lo que determina su falta de transparencia, pese a su incorporación.

(iii).- No existe caducidad de esta clase de acciones, al tratarse de una nulidad absoluta, y no relativa.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid, en el que insta la total revocación de esta y la desestimación de los pedimentos de la demanda.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta en los motivos de impugnación que más delante se expondrán.

(4).- Oposición al recurso . Por Carmen Y Alejo se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma.

Motivo primero: examen de transparencia y abusividad .

(5).- Formulación del motivo . Señala el recurso deducido por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU que, aun cuando proceda el examen de abusividad bajo el doble control de transparencia, de acuerdo con lo recogido en la STS 241/2013, de 9 de mayo , la Sentencia apelada yerra al no tener en cuenta ciertas circunstancias, consistentes en que (i).- se facilitó oferta previa a los contratantes, donde constaba el interés mínimo que había satisfacerse, (ii).- estos fueron los que solicitaron el préstamo, (iii).- prestaron su consentimiento al pacto de suelo, (iv).- la escritura que lo contiene resalta en negrita la cláusula suelo, en párrafo separado, y redactado con claridad; (v).- se produjo la lectura del notario de toda la escritura; (vi).- no es de aplicación a este préstamo la OM de mayo de 1994; y (vii).- la cláusula no produce desequilibrio económico alguno, ya que el suelo pactado, 2,90%, es inferior al interés fijo que rigió en el contrato inicialmente, el 4,11%.

(6).- Valoración del tribunal: contenido del control de transparencia . Las objeciones formuladas en el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU parten de la confusión jurídica de dos planos distintos, el del control de incorporación y el de transparencia, de modo que la presentación del motivo de recurso confunde de base lo que son requisitos de incorporación con lo que deben ser exigencia de transparencia. Por ello, es necesario, antes de contestar cada argumento, todos ellos rechazables, aclarar cuál es el alcance específico del control de transparencia, sobre el cual la Sentencia apelada ha fundado el reproche de nulidad de la cláusula atacada.

Como se ha expuesto antes, no es admisible confundir la finalidad del control de incorporación, consistente en dar a conocer al consumidor la existencia de la cláusula a incluir en su contrato, lo que alcanza tanto a su presencia como a la comprensión gramatical de la misma; con lo que se examina en el control de contenido, relativo a la falta de transparencia, consistente en ofrecer los medios para que el consumidor tome conciencia de los efectos y consecuencias patrimoniales que tendrá tal cláusula sobre sus débitos futuros.

El primer control tiene la finalidad de denotar la mera presencia de la cláusula en el contrato. En cambio, el segundo, el de transparencia, busca ofrecer una información adicional, relativa a cuál será finalmente el efecto prestacional sobre los débitos del consumidor, que deriven de la inclusión del pacto en cuestión, esto es, su carga económica sobre los equilibrios contractuales. Así, la STS nº 314/2018, de 28 de mayo , FJ 4º.5 , señala que: ' El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula '.

(7).- De acuerdo con la perspectiva anterior, los extremos afirmados en el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU sobre la redacción de la cláusula, su ubicación en el texto del contrato, los elementos gráficos de resalte, deben ser puestos en relación con el mero control de incorporación, de los arts. 5 y 7 LCGC, pero no permiten superar por si mismos los requerimientos del control de transparencia, para lo cual la entidad bancaría debería haber probado que suministró información suficiente a Carmen Y Alejo para evidenciar cuáles serían los potenciales efectos económicos para el cumplimiento de sus futuros débitos, derivados de la inclusión de la cláusula suelo objeto de examen.

En cuanto al lectura por el notario autorizante del texto del contrato, ha de recordarse que en el momento del acto notarial de la firma aquella información tiene ya un escaso factor de influencia sobre la oportunidad de contratar o dejar de hacerlo, del consumidor. Por otra parte, ese tipo de información, como apunta la doctrina jurisprudencial, no implica por sí la aportación al consumidor de la información sobre cuál serán las implicaciones económicas y prestacionales que la aparición de tal cláusula tendrá para sus obligaciones contractuales. Respecto a la valoración de la intervención notarial en el momento de la firma del contrato, la STS nº 593/2017, de 7 de noviembre , FJ 4º.7 y .8 , indica que: ' También considera la Audiencia Provincial que la cláusula suelo era transparente porque la escritura fue leída por el notario. Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb (...) Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo '.

Respecto de la alegación del recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU sobre el hecho de que por Carmen Y Alejo se ha prestado también el consentimiento contractual sobre el pacto relativo a la cláusula suelo, ha de señalarse que por supuesto el adherente da su consentimiento contractual, art. 1.262 CC , al contrato que contiene las condiciones generales, incluido a la configuración obligacional que resulta de la inclusión de tales condiciones generales, ya que de otro modo el contrato en sí mismo no sería válido, por susceptible de anulación, arts. 1.265 y 1.300 CC . Pero el otorgamiento de dicho consentimiento no hace desaparecer la naturaleza de condición general de la contratación de aquellos pactos que la tengan, que precisamente han sido predispuestas e impuestas por el predisponente a tal fin, si el adherente quería celebrar tal contrato, expresando su consentimiento. Y es dicha naturaleza de condición general la que posteriormente permite su control por el régimen jurídico especial de las mismas, bajo el prisma de las acciones de no incorporación y de control de contenido por abusividad.

Así, en tal sentido, señala la STS nº 649/2017, de 29 de noviembre , FJ 4º , que: ' Fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad '.

En cuanto a la invocación realizada por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU sobre la declaración contenida en la escritura por la que Carmen Y Alejo manifiestan conocer el contenido del contrato, la transcendencia de tal declaración del consumidor es meramente formal, ya que no va acompañada de acreditación de ninguna clase sobre la realidad, naturaleza y el alcance de la información previa sobre la que hace dicha aseveración. Todo lo más, dicha afirmación podría conectarse con los requisitos propios del control de inclusión o incorporación de las cláusulas predispuestas al contrato, arts. 5 y 7 LCGC, ya que declara conocer, pero nunca con el segundo control de transparencia, realizado sobre el juicio de falta de transparencia material, puesto que, en la doctrina jurisprudencial, conocer la existencia del pacto no suponer entender su alcance económico sobre los equilibrios prestacionales del contrato. Es decir, que el consumidor pueda manifestar que conoce genéricamente todo el clausulado, sin referirse en modo alguno a cada cláusula, ni a algunas en particular, no implica que tenga efectiva oportunidad de conocer y comprender la repercusión prestacional de la inclusión de la cláusula suelo sobre un préstamo pactado como de interés variable, con carácter principal y predominante.

En cuanto a la afirmación de que la cláusula suelo no conlleva desequilibrio alguno para los derechos del consumidor frente a los del predisponente, es cierto que, generalmente, el denominado control de transparencia (se denomine como sea, auténtico, segundo, material...), está construido en la doctrina jurisprudencial del TJUE para permitir proyectar el control de abusividad sobre cláusulas que integran el objeto principal del contrato, como las determinantes del precio o calidad o cantidad de prestaciones contractuales, que de otro modo quedarían excluidas de examen típico de abusividad. Por ello, en tales casos, una vez alcanzada la conclusión de que la cláusula definidora del objeto principal del contrato está afectada de falta de transparencia, se pasaría entonces a proyectar sobre ella el control de abusividad, asentado en la falta de buena fe y generación de desequilibrios entre las partes. No obstante, cuando se está ante el tipo de condición general de la contratación identificable como cláusula suelo, señala la STS nº 25/2018, de 17 de enero , FJ 4º.9 que: 'En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan)'.

Desde tal perspectiva, el perjuicio causado por la inclusión de la cláusula suelo respecto de Carmen Y Alejo , no está en la comparación entre el valor porcentual de dicha cláusula, el 2,90%, con el interés fijo pactado en el primer periodo contractual, el 4,11%, sino el valor que arroja el índice de referencia variable pactado, más su diferencial, frente a aquel suelo. Lo que viene a decir el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA es algo tan absurdo como que si el consumidor estaba dispuesto a pagar un interés del 4,11% como fijo, durante un periodo de tiempo determinado, no parece que sea tan perjudicial pasar luego a pagar un 2,90%, obviando la realidad de que en el periodo de interés variable, ha de contraponerse dicho suelo con el valor arrojado por el índice de referencia con su diferencial, de donde resulta el perjuicio.

Finalmente, en el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA se indica que la novación modificativa del préstamo fue pedida por Carmen Y Alejo , de la que resulta la firma de la escritura notarial de fecha 20 de julio de 2006, cuya circunstancia determinaría que estos consumidores tenían que conocer la cláusula en cuestión. No puede aceptarse tal conclusión. Ni los documentos aportados acredita que por Carmen Y Alejo se conociese el alcance de dicha cláusula, ni la mera constancia en el documento proforma de su existencia equivale a la transparencia material exigida por la jurisprudencia antes indicada.

Motivo segundo: caducidad de la acción de nulidad .

(8).- Formulación del motivo . Entiende el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU que se ha producido la caducidad de la acción de Carmen Y Alejo , por el transcurso de 4 años desde la entrega de la suma objeto de préstamo, lo cual tuvo lugar en fecha de 20 de julio de 2006, por disposición del art. 1.301 CC .

(9).- Valoración del tribunal . El art. 1.301 CC regula la caducidad de la acción de anulabilidad, o nulidad relativa, en los términos de la doctrina civilista, es decir, aquella acción que permite al interesado la decisión facultativa sobre su ejercicio, frente a vicios del consentimiento contractual, y cuyo negocio afectado es susceptible de confirmación, ya expresa por las partes, ya tácita, por dejar caducar aquella acción el interesado que estaba en posición de ejercitarla. Dicho régimen no es trasladable a los supuestos de nulidad absoluta, donde cualquiera de los afectados por en negocio, o incluso terceros, pueden ejercitar la acción declarativa de nulidad, y dicho negocio no es susceptible de confirmación alguna. En tales supuestos no opera el plazo del art. 1.301 CC y se entiende que la acción de imprescriptible, al establecer el art. 8 LCGC la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales de la contratación que resulten afectadas por abusividad, lo que incluye su falta de transparencia. Así, la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 593/2018, de 29 de octubre , FJ 3º , señala que: ' Como declaró la STS 367/2017, de 8 de junio : No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Debemos recordar que nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, como declara el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 558/2017 , que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). Destaca la Sentencia que no es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

La STS 285/2016, de 3 de mayo , entre otras muchas, recuerda que la acción de nulidad absoluta no está sujeta a prescripción o caducidad '.

Motivo tercero: improcedencia de la condena al pago de intereses .

(10).- Formulación del motivo . Indica el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA que no debe proceder la condena al pago de intereses a su cargo, por la suma a restituir, por cuanto no existe cantidad líquida alguna que deba ser reintegrada, al momento del dictado de la sentencia, de modo que no cabe incurrir en mora de ninguna clase, ni la imposición de intereses ejecutorios.

(11).- Valoración del tribunal . Como aclaración inicial, no debe confundirse la liquidez de la deuda, con la efectiva liquidación material de la misma. Es decir, a los efectos de determinar el pago de intereses moratorios, no es preciso expresar una suma concreta y precisa, cuando la misma resulta de simples operaciones aritméticas que emplean datos numéricos que de por si ya están en el conocimiento de las partes implicadas en la relación jurídica de que se trate, como ocurre en este caso. Así, basta para su fijación el cálculo de la diferencia entre la suma pagada efectivamente por el prestatario y aquella otra que debió pagar en cada cuota, sin aplicación de la cláusula suelo anulada.

Pero, aclarado lo anterior respecto de los exactos términos en los que BANCO DE CAJA ESPAÑA formula su recurso, el fundamento para la imposición de intereses no es tanto la mora del deudor, art. 1.100 CC , como por ser una consecuencia aparejada directamente a la restitución de la suma que deriva de la cláusula anulada, por su posesión en el tiempo, de acuerdo con lo recogido en el art. 1.303 CC .

Motivo cuarto: infracción del art. 394 LEC , por dudas de hecho o de derecho .

(12).- Presentación del motivo . Señala el recurso de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU que no debe proceder condena en costas, aun estimando la demanda de Carmen Y Alejo , por cuanto concurren dudas cualificada de hecho o de Derecho en este asunto, dados los diferentes criterios existentes en los tribunales sobre la devolución de cantidades.

(13).- Valoración del tribunal . En efecto, respecto de las dudas jurídicas sobre la procedencia, y su extensión, de la devolución de las prestaciones percibidas como consecuencia de la nulidad de la cláusula, generadas a partir de la STS nº 241/2013, de 9 de mayo , este tribunal venía apreciando su concurrencia para no imponer la condena en costas, toda vez que se había producido un cambio de posicionamiento en la jurisprudencia del TS, que primero rechazó aquel efecto, y luego lo admitió parcialmente, además de una resolución del TJUE, antes citada, que finalmente dio cabida a la restitución íntegra.

No obstante, se ha entendido jurisprudencialmente que en el caso del Derecho de consumo, cuando se produce una estimación íntegra de la demanda, ha de proceder la condena en costas al predisponente de la cláusula declarada nula, de acuerdo con el principio del vencimiento objetivo procesal, del art. 394.1 LEC , sin que sea admisible en tales casos apreciar la excepción a tal regla, que consiste en la concurrencia de cualificadas dudas de hecho o de Derecho para eximir de tal condena, ya que ello conculcaría el principio de efectividad del Derecho de la UE, respecto de los efectos de tutela al consumidor. En tal sentido, la STS, Sala 1ª, del Pleno, nº 419/2017, de 4 de julio , FJ 5º , la cual señala que: ' Esta sala, al estimar después de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 recursos de casación similares al presente, ya se ha pronunciado sobre las costas de las instancias, y lo ha hecho imponiéndoselas a la parte demandada, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , para las costas de segunda instancia, y conforme al art. 394.1 LEC para las de primera instancia, si bien en el caso de estas últimas la condena resultaba de la confirmación de la sentencia de primera instancia no impugnada especialmente sobre este punto en apelación ( sentencias 247/2017 , 248/2017 , 249/2017, las tres de 20 de abril , 314/2017, de 18 de mayo , y 357/2017, de 6 de junio , entre otras).

No obstante, en ninguno de esos casos la parte recurrida en casación había planteado con una mínima claridad que su petición de no imposición de costas se refiriera a las de las instancias, que serían las problemáticas puesto que ninguna duda cabe de que la estimación del recurso de casación comporta, según el art. 398.2 LEC , que no se condene a ninguna de las partes litigantes en las costas del propio recurso de casación.

En el presente caso, en cambio, la parte recurrida, demandada y apelante en las instancias, sí ha planteado la cuestión con claridad, proponiendo que, en lugar de la regla general del vencimiento ( art. 394.1, párrafo primero, LEC , aplicable a las costas de primera instancia y también, por remisión del art. 398.1 LEC , a las de segunda instancia), se aplique la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado; es decir, que no se le impongan las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

La tesis del banco demandado no carece de fundamento porque, ciertamente, el acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas. Este carácter sobrevenido se valoró, incluso, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , que fue la primera por la que ajustó la doctrina jurisprudencial a la de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , para no imponer las costas del recurso de casación, pese a su desestimación, al banco recurrente.

Sin embargo, en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).

El principio de efectividad, así entendido, ya ha sido tomado en consideración por esta sala al resolver asuntos sobre cláusulas suelo después de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . Así, el auto de 4 de abril de 2017 (asunto 7/2017) lo valora para inadmitir a trámite una demanda de revisión de una sentencia firme que, ajustándose a la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala, había limitado en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad de una cláusula suelo, razonando esta sala que lo pretendido en la demanda era proyectar la jurisprudencia del TJUE no sobre un asunto todavía pendiente de sentencia firme sino sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Y la sentencia de esta sala 314/2017, de 18 de mayo , también lo toma en consideración, pero esta vez en favor del consumidor porque se trataba de resolver un recurso de casación interpuesto por el demandante, de modo que aún no había recaído sentencia firme, y el banco demandado-recurrido pretendía que, pese a lo ya resuelto por el TJUE, la primera sentencia de esta sala sobre cláusulas suelo, es decir, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , produjera efectos de cosa juzgada en cuanto a la limitación temporal de los efectos restitutorios.

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016hace las siguientes consideraciones.

'53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

'55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

'56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78).

[...] '61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' Costas procesales de la segunda instancia .

(14).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el recurso de apelación formulada por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2017, del Juzgado Mercantil Nº 10 de Madrid , recaída en el procedimiento seguido como Juicio Ordinario, bajo el nº 395/2015, de ese Juzgado, cuyos pronunciamientos se confirman.

II.- Imponemos a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU el pago de las costas procesales de la segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.