Sentencia CIVIL Nº 369/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 496/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00369/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063 N.I.G. 32054 42 1 2018 0000006
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2018
Recurrente: Dª Concepción y Dª Coral , quien actúa en nombre y representación como tutora legal
y madre del incapaz Armando
Procurador: Dª FERNANDA TEJADA VIDAL
Abogado: D. RUBEN PEREZ GOMEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: Dª LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES
Abogado: D. FERNANDO VARELA BORREGUERO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidente,
doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00369/2019
En la ciudad de Ourense a quince de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ourense, seguidos
con el n.º 2/18, Rollo de apelación núm. 496/18, entre partes, como apelantes doña Concepción y doña Coral
, quien actúa en nombre y representación como tutora legal y madre del incapaz Armando , representadas
por la procurador de los tribunales doña Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del letrado don Rubén Pérez
Gómez y, como apelada, la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., representada por la procurador de
los tribunales doña Leticia Domíngez Fortes, bajo la dirección del letrado don Fernando Varela Borreguero.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 31 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se desestima la demanda presentada por la procuradora Doña Fernanda Tejada Vidal en representación de DOÑA Concepción y DOÑA Coral quien actúa en representación del incapaz Don Armando contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., a quien se absuelve de las pretensiones ejercitadas contra ella.

Las costas se imponen a la actora'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Concepción y doña Coral , recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- Se interesa la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito por el causante de los actores, mediante el que se adquirieron 26 títulos de las participaciones emitidas y comercializadas por la entidad bancaria demandada con la denominación 'Caixa Galicia Preferentes 2003'. Pese a que la parte demandante alega que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta del contrato, de carácter imprescriptible y sin posibilidad de convalidación o sanación, en realidad se trata de una acción de anulabilidad, atendiendo a la causa de pedir alegada en la demanda, cual es, el error pleno del consentimiento en el contratante, esencial e inexcusable, a causa del déficit informativo proporcionado por la entidad bancaria al tiempo de contratar, en relación a la verdadera naturaleza del producto bancario vendido, complejo y de alto riesgo, sumada a la condición de consumidor del contratante, minorista y carente de conocimientos financieros, lo que había provocado un error pleno sobre el objeto principal del contrato.

Así planteada la cuestión sometida a enjuiciamiento, la sentencia apelada calificó, con todo acierto, la acción ejercitada como de anulabilidad del contrato y no de nulidad radical, como erróneamente sostiene la parte apelante, por no existir un error in negotio, sino una inexacta representación de las características de las participaciones preferentes, lo que viciaría su voluntad (error-vicio). Este es el criterio seguido por esta Sala de apelación en precedentes sentencias. Así en la sentencia de Rollo nº 598/17, se declara, 'Desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo.

A ambos se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012, con cita de las del mismo Tribunal de 22 de diciembre de 1999 y 10 de abril 2011 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 del Código Civil, al segundo el artículo 1261 del Código Civil.

Sin desconocer la dificultad de distinción entre unos y otros, fuente de resoluciones judiciales no siempre concordantes, esta Sala viene entendiendo en resoluciones dictadas sobre contratos análogos que los hechos alegados en la demanda y aceptados en la sentencia apelada para declarar la nulidad del contrato en relación con un defectuoso consentimiento son encuadrables en el artículo 1266 del Código Civil, como causa de nulidad relativa o anulabilidad, criterio en consonancia con el mantenido por reiterada jurisprudencia de la que son exponente la sentencia del Tribunal Supremo del pleno de 20 de enero de 2014 al argumentar que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato...' inciso el último alusivo al concepto de la anulabilidad o nulidad relativa antes analizada, así como la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 relativa a contrato de participaciones preferentes cuando indica que 'tiene razón Bankia en su recurso de apelación cuando afirma que, apreciado error como vicio del consentimiento, la consecuencia no es la nulidad radical, como afirma la sentencia de primera instancia, sino la anulabilidad'.

Lo razonado excluye la necesidad de analizar las consideraciones que sobre la nulidad absoluta se recogen en el recurso y lleva a analizar la caducidad de la acción que en el mismo se plantea al amparo del artículo 1303 del Código Civil en cuya virtud el plazo de cuatro años que establece para la acción de nulidad por error empezará a correr desde la consumación del contrato'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015, se establece, 'el consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón de vicio de consentimiento'. En estos supuestos, 'el ejercicio de la acción está sometido al plazo previsto en el artº 1301 del Código Civil, de cuatro años de duración'. En consecuencia, resulta aplicable el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción previsto en el artº 1301 del Código Civil.' Plantea en el recurso la parte apelante, un distinto motivo de nulidad que determinaría la nulidad absoluta del posterior negocio de aceptación irrevocable de la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos llevada a cabo en 25 de junio de 2013, aceptada por Doña Coral por no contar con poder de representación alguno de Doña Concepción y de Don Armando . Lo cual supone modificación de los términos en que quedó planteado el debate, que contraviene lo dispuesto en el artº 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituye cuestión nueva y cuyo análisis está vedado en esta alzada, a fin de no causar indefensión.



SEGUNDO.- En cuanto a la caducidad de la acción, la misma fue rectamente apreciada en la sentencia que se recurre. En la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019 dispone 'como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Y este conocimiento debe de situarse, en el caso, en el momento en que los demandantes aceptaron el canje obligatorio de los títulos por acciones de la entidad bancaria, transmitidas al Fondo de Garantía de Depósitos, con obtención de un capital muy inferior al inicialmente invertido, por lo que cabe tener por probado que, en ese momento, estuvieron en condiciones de conocer el verdadero alcance y efectos de tal operación financiera, constituyendo este evento el 'dies a quo' de inicio del plazo de caducidad previsto en el artº 1301 del Código Civil (el canje tuvo lugar en 25 de junio de 2013), no susceptible de convalidación, ni de interrupción, que había de computarse hasta el ejercicio eficaz del derecho ante los tribunales, mediante la interpelación judicial, que en el caso tuvo lugar después de transcurrido dicho plazo, (en 2 de enero de 2018) como se estableció acertadamente en la instancia, por lo que el pronunciamiento desestimatorio que contiene la sentencia apelada debe ser mantenido. Dicho plazo de caducidad no es susceptible de interrupción, por lo que carece de virtualidad como tal, el Auto dictado por el Juzgado nº 6 en 20 de septiembre de 2017, (fuera del plazo de 4 años) autorizando interponer la demanda en nombre del incapaz, sin que conste cuándo fue promovido dicho expediente y que bien pudo serlo en tiempo anterior evitando la caducidad de la acción.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Se decreta, igualmente, la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Concepción y doña Coral , quien actúa en nombre y representación como tutora legal y madre del incapaz Armando , la procurador de los tribunales doña Fernanda Tejada Vidal, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ourense, en autos de Procedimiento Ordinario nº 2/18, Rollo de apelación nº 496/18, cuya resolución se confirma en sus propios términos, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procede la pérdida de la totalidad del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.