Sentencia CIVIL Nº 369/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 342/2020 de 19 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00369/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000342/20
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En OVIEDO, a diecinueve de octubre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 1316/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 342/20, entre partes, como apelante y demandada PRA IBERIA, SLU, representada por la
Procuradora Doña Mª Jesús Crespo Rellán y bajo la dirección de la Letrado Doña Cristina Almuzara Almaida,
y como apelada y demandante Noemi , representada por la Procuradora Doña Mª Mercedes Márquez Cabal
y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz de Luis García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha doce de junio de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Márquez Cabal, en nombre y representación de Noemi contra Pra Iberia S.L.U., S.A., debo declarar y declaro la nulidad por usurario, del contrato de la tarjeta de crédito hecho entre la demandante y MBNA el 23 de diciembre de 2004. Con las consecuencia del artículo 3 de la Ley de represión de Usura, condenando a la demandada al pago de 10.760,83 euros, con intereses desde la interposición de la demanda.

Todo ello con imposición de las costas procesales a la demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Pra Ibérica, SLU, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Noemi suscribió una solicitud de emisión de tarjeta de crédito el 23-11-2004 dirigida a MBNA (después AVANTCARD y luego, EVO FINANCE); la tarjeta se emitió sujeta a un TAE del 17,90% para toda utilización, a la capitalización del interés, a una comisión por excedido, a otra en caso de impago de la cuota periódica, a otras por disposición en efectivo y transferencia de saldo respectivamente, y la facultad de MBNA de modificar las condiciones del contrato.

Luego, el 22-6-2015 AVANCARD y PRA IBERIA protocolizaron un contrato, identificado con la leyenda MASTER AGREEMENT FOR THE SHARE AND PUNCHASE FOR THE ASSET, cuyos pactos (traducidos) se han aportado solo parcialmente a los autos, siendo de destacar, en lo que aquí interesa, la cláusula 2.1., de acuerdo con la cual el vendedor (AVANTCARD) se compromete a vender, ceder, transferir o transmitir o lo procurara todos los derechos, títulos e intereses sobre sus activos al comprador (PRA IBERIA), que a su vez, por sí o a través de otro, se compromete a comprar, adquirir y asumir todos los derechos, títulos e intereses del vendedor en los activos y a 'asumir y saldar todas las obligaciones' si se ha incurrido en ellas en relación con los activos.

Conectando con dicho contrato y sus pactos, se emite certificación notarial de que PRA IBERIA, en virtud de escritura pública suscrita con AVANTCARD de cesión de créditos de 22-6-2015, adquirió todos los 'derechos y obligaciones' derivados de la operación de crédito de la que es contratante Doña Noemi .

Contemporáneamente a dicho negocio, a medio de carta fechada el 25-6-2015, PRA IBERIA se dirigió a Doña Noemi comunicándole que le había sido cedido el crédito que el titular de la tarjeta tenía frente a ella pero que seguiría manteniendo las condiciones del contrato, que los pagos debían hacerse a ella, 'única entidad legitimada para gestionar, ejercitar o cumplir los derechos y obligaciones derivados de su contrato'.

Al decir de PRA IBERIA, el 24-6-2015 EVOFINANCE desactivó la tarjeta y la dio de baja, pero Doña Noemi continuó efectuando pagos a cuenta del saldo de la tarjeta a PRA IBERIA durante los años 2.016 (marzo y mayo), 2.017 (todos los meses de marzo a diciembre inclusivo) y 2.018 (febrero, marzo, abril y julio), comunicándole el 20-102019 (con motivo de las actuaciones extrajudiciales previas a este proceso) la cancelación del expediente de la deuda.

Estando así las cosas, Doña Noemi instó el presente proceso frente a PRA IBERIA interesando, con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato de tarjeta por usurario (art. 1 de la LRU de 23-7-1908) y con carácter subsidiario, de aquellas estipulaciones relativas a intereses y comisiones a que nos hemos referido y de la facultad de modificación unilateral por defecto de incorporación y transparencia y, además, que tanto en uno como en otro caso fuese condenada PRA IBERIA a satisfacerle la suma de 10.760,83 €, en que, sin perjuicio de liquidación que debería diferirse a ejecución de sentencia, calcula lo pagado en exceso puesto en relación con el capital efectivamente dispuesto (3.225 €).

La demandada PRA IBERIA opuso, en primer lugar y como excepción, la defectuosa constitución de la relación procesal por defecto litisconsorcial en el lado pasivo, al no haber sido llamada al proceso EVOFINACE, pues sostiene que en ella sólo concurre la condición de cesionaria del crédito y que lo que se interesa es la declaración de nulidad del contrato con devolución del exceso respecto del capital efectivamente dispuesto; en cuanto al fondo, rechazó tanto la calificación del contrato como usurario como la ineficacia de las estipulaciones reseñadas.

En la Audiencia Previa el Tribunal decidió sobre la excepción litisconsorcial y vuelve sobre ello en la sentencia (al tratar de la excepción de falta de legitimación de la demandada) para de nuevo desecharla porque entiende que el contrato suscrito entre EVOFINANCE y la demandada merece la calificación de cesión de contrato y entra al fondo apreciando usurario el contrato, por lo que estima plenamente la demanda, declarando nulo el tan dicho negocio y condenando a la demandada a satisfacer a la actora la suma de 10.760,83 € y la demandada no se conforma y recurre.

El recurso se sustenta en dos motivos, de un lado, la falta de legitimación pasiva de la parte a ser condenada a la devolución de la cantidad satisfecha en exceso respecto del capital dispuesto, y de otro, el rechazo a la calificación del interés litigioso como usurario.

Respecto del primer motivo, insiste en su condición de mero cesionario del crédito, que no del contrato, pues carece de habilitación administrativa para actuar como entidad financiera, de forma que si bien reconoce su legitimación pasiva en relación con la nulidad solicitada, ello es sólo en cuanto a su derecho al cobro como cesionaria del crédito y por eso solicita de este Tribunal que restituya la legalidad y, apreciando la excepción litisconsorcial, retrotraiga las actuaciones al momento de la audiencia previa.

Se estima este motivo del recurso.



SEGUNDO.- El negocio de cesión de contrato es atípico, de construcción doctrinal, que, desde una concepción unitaria (frente al criterio atomista), se concibe como la transferencia del negocio como unidad compleja, no sólo de los puros derechos y obligaciones sino de todos sus efectos y que, por eso, requiere de la concurrencia de las siguientes condiciones, de un lado, en cuanto al objeto del negocio de cesión, que se trate de un contrato sinalagmático, con prestaciones recíprocas aún pendientes, en todo o en parte, de ejecución (pues si ha sido ejecutado en su totalidad, su contenido se habría agotado y nada podría transmitirse y si uno de los contratantes ya hubiese cumplido sólo restaría un derecho de crédito y el deber del otro contratante de realizar la prestación que a él compete); y de otro, que para su eficacia requiere el consentimiento tanto del contratante cedente como del cesionario y del contratante cedido ( STS 28-10-2011, 13-2-2012, 22-5 y 13-10-2014), consentimiento que no necesariamente haya de prestarse simultáneamente, pero que sí ha de concurrir para que el negocio de cesión despliegue sus efectos, que no son otros que sustituir al contratante cedente por el cesionario.

Correlativamente, el negocio de cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido y como es que de eso se trata, de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente ( art. 1.192 CC), no necesita del consentimiento del cesionario pero si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz.

Por su parte la modificación de la persona del deudor también supone un negocio por el que el nuevo deudor pasa a ocupar la posición del antiguo y bien puede ser el resultado de un acuerdo de todos los interesados (los contratantes) y el nuevo deudor o de sólo parte de ellos, pero como sea que al acreedor no le es indiferente quien sea su deudor, la sustitución del antiguo por el nuevo requiere no sólo de su conocimiento sino también de su consentimiento, de suerte de lo cual puede ser que el nuevo deudor entre en el lado pasivo de la relación reforzando la posición del deudor original y quedando obligado con él en régimen de solidaridad (asunción acumulativa) o bien sustituyendo el nuevo deudor al original (asunción liberatoria) si en ello consiente el acreedor ( STS 19-11- 2007, 6-3-2008, 15-12-2009, 5 y 15-11-2015 y 15 y 17-6-2020).

Dicho todo lo cual, las estipulaciones del contrato protocolizado por AVANTCARD y la recurrente, estableciendo no sólo la transmisión de los derechos, títulos e intereses del vendedor respecto de sus activos al comprador, sino además la asunción por éste de la obligación de saldar todas las obligaciones asumidas por el vendedor, se aproxima a la figura de la cesión de contrato y no a la mera cesión de créditos.

Objeta la recurrente la inhabilidad para ocupar la posición del cedente por carecer de la necesaria autorización administrativa para ejercer como entidad financiera, pero dicho óbice carece de fuerza obstativa desde el momento en que, como informó la propia recurrente, contemporáneamente al negocio suscrito con AVANTCARD, el emisor de la tarjeta la desactivó y dio de baja.

Ciertamente ello conlleva que aflore, entonces, la duda sobre si el negocio examinado cumple la exigencia propia de cesión de contrato de tratarse de uno vivo, pendiente de desarrollo o en vías de desarrollo y no en fase de liquidación, como sería si sólo restase el cumplimiento por el contratante deudor de su obligación (supuesto propio de la cesión de crédito), siquiera el tenor del contrato suscrito por la recurrente con AVANTCARD es explícito al referirse tanto a los derechos como a las obligaciones y por más que la construcción doctrinal de la cesión de contrato tenga como presupuesto un negocio cuyo contenido está en desarrollo, nada se opone, en razón del principio de la autonomía de la voluntad ( art. 1.257 CC), a que el negocio de modificación de los sujetos del contrato suscrito entre cedente y cesionario se extienda tanto al lado activo (cesión de crédito) como al pasivo (asunción de deuda).

En cualquier caso, sea que la calificación que corresponda al negocio habido entre AVANTCARD y PRA IBERIA es de cesión de contrato o de cesión de crédito y asunción de deuda es nota común a todas ellos la exigencia de eficacia del negocio respecto del que opera la cesión. Así lo dispone el art. 1.208 CC y se comprende que ello alcanza a los tres tipos de negocios de cesión descritos, pues se aprecia, en unos y otros, su inescindibilidad y vinculación con el negocio sobre el que se dirige a operar el negocio de cesión.

Esto así, como es que se interesa la declaración de nulidad del negocio sobre el que opera el negocio de cesión y en éste no venía previsto que la recurrente asumiese la posición del emisor de la tarjeta aún en el supuesto de que se declarase la nulidad o anulabilidad del negocio que le servía de base, era obligada la llamada al proceso de EVOFINANCE ( art. 12 de la LEC) junto a la recurrente de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que entiende que concurre la excepción litisconsorcial cuando, atendido el objeto del proceso, se aprecia una comunidad de riesgo procesal y un nexo inescindible, homogéneo y paritario entre el demandado y el sujeto omitido de llamamiento ( STS 19-3-2014).

En este sentido la recurrente trata indiscriminadamente la defectuosa constitución de la relación procesal y su falta de legitimación al defender, respecto de ésta, que no viene obligada al pago de la suma de la condena por ser su condición la de cesionario del crédito y que la declaración de nulidad del negocio sobre el que opera la cesión sólo tendría repercusión para la parte en cuanto a ese negocio y la relación con el cedente, pero además de que, como se refirió, el tenor del contrato suscrito con su cedente excede de aquel objeto, la parte recurrente da en obviar que la actora hizo transferencias bancarias a su favor con fines solutorios del saldo de la cuenta de la tarjeta en los años 2.016, 2017 y 2.018 y que la consecuencia de la declaración de nulidad por usura conlleva la devolución al cliente de lo que exceda del capital (art. 3 LRU), de forma que la recurrente no merece, en ningún caso, la calificación de tercero con derecho a intervenir ex art. 13 LRU, por tener un interés directo y legítimo en el resultado del proceso ( STS 12-6-2008 y 18-5-2012), sino de parte ( art. 12.2 LEC).

En suma que, apreciando una defectuosa constitución de la relación procesal en el lado pasivo, se acuerda retrotraer lo actuado al momento de la audiencia previa, dando entrada al proceso a EVOFINACE.



TERCERO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por PRA IBERIA, SLU contra la sentencia dictada en fecha doce de junio de dos mil veinte por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA y se acuerda la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, debiendo dar entrada en el proceso y dirigirse también la demanda frente a EVOFINANCE.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.