Sentencia CIVIL Nº 369/20...io de 2020

Última revisión
17/09/2017

Sentencia CIVIL Nº 369/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 961/2019 de 22 de Junio de 2020

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Orden: Civil

Fecha: 22 de Junio de 2020

Tribunal: AP - Barcelona

Ponente: BALLESTA BERNAL, VICENTE ATAULFO

Nº de sentencia: 369/2020

Núm. Cendoj: 08019370122020100299

Núm. Ecli: ES:APB:2020:4850

Núm. Roj: SAP B 4850:2020


Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188170923

Recurso de apelación 961/2019 -R2

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 559/2018

Parte recurrente/Solicitante: Debora

Procurador/a: Isabel Calvet Gimeno

Abogado/a: Gemma Tatay Oliva

Parte recurrida: Jose Enrique

Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha

Abogado/a: Ana Gema Ochavo Rodríguez

SENTENCIA Nº 369/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª María Gema Espinosa Conde

D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)

Barcelona, 22 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 559/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por a Procuradora ISABEL CALVET GIMENO, en nombre y representación de Debora contra la Sentencia de 02/05/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador JESUS DE LARA CIDONCHA, en nombre y representación de Jose Enrique.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por DÑA. Debora contra D. Jose Enrique, debiéndose establecer las siguientes medidas respecto de las partes y el/los hijo/s común/es de ambas:

1.-Se establece que la potestad parental y la guardadel/de los menor/es será compartidaentre ambos progenitores, con el siguiente régimen de estancias con ambos progenitores:

- Hasta que el menor cumpla 6 años de edad:

a) Fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, cuando el/los menor/es será/n reintegrado/os de nuevo en el centro escolar.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.

Este régimen de fin de semana será de aplicación prioritaria a los días intersemanales en el caso que los mismos coincidan.

b) Un día intersemanal, todas las semanas, desde el jueves a la salida del colegio hasta el viernes, cuando el/los menor/es será/n reintegrado/os de nuevo en el centro escolar.

- A partir de que el menor cumpla 6 años de edad:

a) Los lunes y martes la madre recogerá a la menor en el colegio y la reintegrará al día siguiente en el centro escolar.

- Los miércoles y jueves el padre recogerá a la menor en el centro escolar y la reintegrará al día siguiente en el centro escolar.

- Los fines de semana serán alternos entre ambos progenitores, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que la menor será reintegrada de nuevo en el centro escolar.

2.-Como régimen de vacacionesse establece el siguiente:

a) Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santase repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo en los años pares el período primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

- En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

- En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las

20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

b) En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro períodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es los períodos primero y tercero, y la madre los períodos segundo y cuarto, y al revés los años impares:

1º.- Desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 20 horas.

2º.- Desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

3.-Se establece como pensión de alimentosa cargo de D. Jose Enrique a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 150 euros al mes para cada uno de su/s hijo/s, a abonar a DÑA. Debora, de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.

A partir de que la guarda sea compartida por tiempos iguales la contribución a los gastos de los menores será:

- Los gastos de alimentación, vestido y vivienda serán sufragados por cada uno de los progenitores cuando tengan al menor en su compañía.

- Los gastos de educación, sanidad y demás gastos ordinarios del menor (matriculas, libros, material escolar, equipamiento deportivo y escolar, batas, AMPA, seguro y, en su caso, transporte y comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc) deberán a través de una cuenta conjunta en la que se domiciliaran todos los recibos, debiendo el padre ingresar todos los meses la cantidad de 75 euros y la madre

de 75.

En el caso que fuera necesario hacer aportaciones extra para cubrir los gastos ordinarios se distribuirán por mitad.

4.-Las actividades extraescolares y los gastos extraordinariosque generen los menores será abonadas conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

5.-No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

El contenido de la parte dispositiva del Auto de Aclaración de fecha 15-05-2019 de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la sentencia número 197/2019 de fecha 2 de mayo de 2019 , en el fundamento jurídico primero y en el fallo. Así donde dice: 'Hasta que el menor cumpla los seis años de edad', debe decir:'Hasta que el menor cumpla los seis años de edad estará con el padre' y debe añadirse una letra c) que diga textualmente 'el resto de días estará con la madre.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/06/2020.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.


Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 2 de mayo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 559/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Debora contra Don Jose Enrique, estima de forma parcial la demanda y adopta las medidas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad de mera exposición concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª) Establece una custodia compartida del hijo común Santiaga, nacido el NUM000 de 2.015, siendo igualmente conjunta la potestad parental del menor por parte de ambos progenitores.

Por lo que respecta a los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores, se establecen dos periodos:

A) Hasta que el menor cumpla los 6 años, estará en compañía de su padre los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, y un día intersemanal, los jueves, desde la salida del colegio hasta el viernes a la entrada del centro escolar, permaneciendo con la madre el resto del tiempo.

B) A partir del momento en el que el menor cumpla los 6 años de edad, el menor estará con su madre los lunes y martes hasta la entrada del colegio el miércoles, y con el padre, los miércoles y jueves hasta la entrada al colegio el viernes, estando el menor con cada uno de sus progenitores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

Los periodos de vacaciones escolares del menor, Navidad, Semana Santa y Verano, el menor los pasará con sus progenitores por mitad, en la forma que se precisa en el Fallo de la referida resolución.

2ª) Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común Santiaga, que cumplirá 5 años el próximo día NUM001, a cargo del padre Sr. Jose Enrique, de 150,00 Euros mensuales hasta el inicio de la custodia compartida con igualdad de tiempos de permanencia con cada progenitor, y a partir de ese momento cada uno de los progenitores asumirá el gasto de alimentación, vestido y vivienda del menor durante el tiempo que permanezca en su compañía, y para atender los gastos de educación, sanidad y demás gastos ordinarios del menor, cada progenitor ingresará en una cuenta conjunta la cantidad de 75,00 Euros mensuales, y si fuera necesario realizar nuevas aportaciones se realizarán por mitad. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad en la forma que se precisa en la resolución recurrida.

Frente a la referida resolución, la actora Sra. Debora, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Si bien muestra su conformidad con la custodia compartida que se establece en la sentencia recurrida, impugna la distribución de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores, y solicita que el menor permanezca con cada uno de ellos el tiempo que la sentencia prevé hasta el momento en el que cumpla los 6 años de edad. B) Igualmente muestra su conformidad con la distribución de los tiempos que realiza la sentencia recurrida de los periodos correspondientes a las vacaciones escolares, pero solicita que en el periodo de vacaciones escolares de Verano se haga constar que 'Se intentará que los periodos vacacionales a disfrutar por los progenitores coincidan en la medida de lo posible, con sus periodos vacacionales laborales. C) Impugna igualmente la recurrente la cuantía de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida para el periodo de tiempo hasta que el menor cumpla los 6 años de edad, considerando que la cuantía debe incrementarse a 250,00 Euros mensuales.

Por su parte, el demandado Sr. Jose Enrique, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e IMPUGNA los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: A) Si bien interesa que se mantenga la custodia compartida del hijo común menor de edad, interesa una distribución diferente de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores, tanto en lo referente al periodo escolar como al periodo de vacaciones escolares. B) Pensión de Alimentos del hijo común y gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la distribución de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores durante el periodo escolar.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que por parte de la actora recurrente Sra. Debora, no se impugna el pronunciamiento que realiza la sentencia recaída en la primera instancia que establece una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común, Santiaga, si bien considera que los tiempos de permanencia del menor con cada progenitor deben ser los que la sentencia establece hasta el momento en el que el menor cumpla los 6 años de edad, es decir, fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes además de la tarde intersemanal (jueves, se entiende de las semanas en las que el menor estará con la madre los fines de semana), considerando y solicitando en el recurso interpuesto que esa distribución de tiempos se mantenga mientras se mantengan las mismas circunstancias que las existentes en el momento en el que recae la sentencia en primera instancia.

No asiste la razón a la parte recurrente por cuanto de aceptarse como acepta el establecimiento de una Custodia Compartida, debemos entender que lo hace por ser lo más beneficioso para el hijo común menor de edad, y porque el otro progenitor cumple con las condiciones necesarias para poder asumir la guarda aunque sea compartida del hijo común de los litigantes, sin que se encuentre justificado que una vez que el menor cumpla los 6 años de edad, se mantenga una distribución de los tiempos de permanencia del menor de una forma tan desigual y sin que venga provocado por circunstancias de eficacia en el desarrollo de la propia custodia compartida.

La sentencia recurrida, partiendo de que ambos progenitores cuentan con la capacidad necesaria para asumir la guarda del hijo común, que el vínculo con el menor es bueno por parte de ambos progenitores y que sus obligaciones laborales le permiten atender al menor, considera adecuado el establecimiento de una custodia compartida, y dada la edad del menor y la existencia de una incorrecta comunicación entre los progenitores, establece una distribución desigual de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de ellos hasta el momento en el que el hijo común cumpla los 6 años de edad, que debe mantenerse, pasando a partir de ese momento a una custodia compartida con una distribución igualitaria de los tiempos en la forma que se detalla en la sentencia recurrida, de forma que el menor estará en compañía de su padre los lunes y martes hasta el miércoles a la entrada del colegio, y en compañía de su madre los miércoles y jueves hasta el viernes a la entrada del colegio, disfrutando los progenitores de la compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, por lo que de debemos desestimar este motivo articulado en el recurso de apelación interpuesto por la demandante ya que puede introducir un motivo de futuras controversias, y en la impugnación formulada por el demandado, lo que debe contribuir a que mejore la comunicación entre los progenitores en beneficio del menor.

TERCERO.- Sobre la distribución de los tiempos de permanencia del menor durante los periodos de vacaciones escolares.

Se realiza en la sentencia recurrida una distribución igualitaria de los tiempos de permanencia del menor con cada progenitor en los periodos de vacaciones escolares, solicitando la madre recurrente que se establezca que los periodos vacacionales a disfrutar por los progenitores coincidan en la medida de lo posible con sus respectivos periodos de vacaciones laborales, lo cual no resulta factible a priori, debiendo comprender ambos progenitores que los periodos que se establecen son sin perjuicio del acuerdo que puedan llegar los progenitores conforme a las circunstancias que puedan concurrir en cada momento.

Consiguientemente, considerando totalmente correcta la distribución de los tiempos que se realiza en la sentencia recurrida de los periodos de vacaciones escolares del menor, procede mantenerlo en su integridad, desestimándose al respecto las pretensiones de modificación del mismo que se interesa tanto por la recurrente como por el impugnante.

CUARTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida respecto al periodo de tiempo comprendido hasta que el hijo común cumpla la edad de 6 años.

Solicita la madre recurrente que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los ahora litigantes hasta el momento en el que el menor cumpla los 6 años de edad, se incremente a la cantidad de 250,00 Euros mensuales. Por su parte, el padre impugnante interesa que se establezca el sistema de cuenta conjunta previsto en la sentencia recurrida para cuando el menor cuente 6 años de edad.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y en la de 28 de enero de 2016 entre otras muchas.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias de 31 de julio de 2.008 ; 3 de marzo de 2.013 o de 30 de mayo de ese mismo año, según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'

Consiguientemente, en el presente caso teniendo en cuenta que se establece una custodia compartida del hijo común menor de edad con la distribución desigual de tiempos que ha quedado expuesta, que los ingresos de la madre demandante son superiores a los 1.000,00 Euros mensuales que manifiesta percibir como se deriva de la cantidad que abona en concepto de arrendamiento de vivienda (unos 900,00 Euros mensuales), que el Sr. Jose Enrique se encuentra en una situación de desempleo y realiza trabajos en la economía sumergida sin que conste la cantidad que puede percibir por los mismos, y valorando que los gastos el hijo común Santiaga son reducidos por cuanto asiste a un centro público de enseñanza (unos 190,00 Euros anuales y 80 euros de comedor escolar al mes), debemos concluir que no procede incrementar la cantidad fijada en concepto de alimentos del menor hasta el momento en el que cumpla los 6 años, debiendo mantenerse en 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del menor por mitad en la forma establecida en la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Igualmente, procede desestimar este motivo de la impugnación formulada por el demandado, consistente en que se deje sin efecto la distinción en la forma de colaborar ambos progenitores en los gastos del menor, dejando sin efecto la pensión alimenticia que se establece en la sentencia recurrida hasta que el menor cumpla los 6 años, al haberse desestimado la pretensión de que se suprima la distribución desigual de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho derivadas de forma fundamental de la existencia de una relación ciertamente conflictiva entre los ahora litigantes, lo que debemos relacionar con las pretensiones que se ejercitan por ambas partes, y que ninguno de ellos impugna el pronunciamiento referente a la custodia compartida del hijo común, entendemos que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada pese a desestimarse en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la demandante y la impugnación formulada por el demandado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Debora, contra la Sentencia de fecha2 de mayo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 559/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, seguidos contra DON Jose Enrique.

Desestimamos igualmente la Impugnación formulada por la representación de DON Jose Enrique, contra la referida sentencia de 2 de mayo de 2.019.

Que CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la sentencia de 2 de mayo de 2.019 recaída en la primera instancia.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes asumir las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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