Sentencia CIVIL Nº 369/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 137/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0153350
Recurso de Apelación 137/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 901/2018
APELANTE - DEMANDANTE: D. Evaristo
PROCURADOR D. JORGE DELEITO GARCIA
APELADA - DEMANDADA: ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS
PROCURADOR D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
SENTENCIA Nº 369/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
901/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de D. Evaristo apelante
- demandante, representado por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA contra ASEFA SA SEGUROS Y
REASEGUROS apelada - demandada, representado por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 20/11/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/11/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Deleito García, en nombre y representación de don Evaristo contra ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, debo absolver y ABSUELVO a la demanda de la acción contra ella ejercitada, imponiendo las costas de esta instancia a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos por el actor Evaristo , se interpuso demanda contra la mercantil ASEFA S.A.

SEGUROS Y REASEGUROS, solicitando esencialmente la reclamación de las cantidades que el demandante, en su condición de cooperativista de la cooperativa El Jardín de la Merced, entregó a dicha cooperativa en razón de la vivienda que se le iba a entregar, no habiendo obtenido la vivienda, y tampoco el abono de las cantidades depositadas en su día en la cooperativa, por lo que se dirige contra la mercantil demandada, que había realizado el aseguramiento previsto en la Ley 57/68, de las obligaciones que correspondían a la promotora.

La mercantil demandada se opuso a la demanda, alegando en primer lugar la prejudicialidad civil y, subsidiariamente, en esencia, la inexistencia de contrato de seguro, la condición de inversor del demandante, por lo que no le resulta de aplicación la ley 57/1968, y la prescripción de la acción.

Desestimada la suspensión por prejudicialidad civil por auto de 26 de marzo de 2019, confirmada por auto de 22 de mayo de 2019, la sentencia se instancia, después de desestimar la alegación de prescripción esgrimida por la demandada, desestima la acción ejercitada sobre la base de que la demandada anuló la Póliza y procedió a la devolución de la prima.

Contra dicho pronunciamiento se formula el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis en esta alzada, y establecido en la sentencia de instancia que la Póliza fue anulada por la aseguradora por carta remitida el 20 de junio de 2008 a la promotora, y devuelta la prima, y por tanto no existía póliza en vigor, tales consideraciones no pueden ser acogidas.

No se acepta que el contrato de seguro resultara extinguido mediante la carta de cancelación enviada por la aseguradora el 20 de Junio de 2008, con anterioridad a la publicación en el BOE de la declaración de concurso de la Cooperativa. Pues esa cancelación constituye un acto unilateral de la aseguradora, ineficaz a provocar la extinción del contrato de seguro, ex art. 1.256 CC, en relación con el carácter irrenunciable de los derechos otorgados al asegurado por la Ley 57/1968 (art. 7 ), y la previsión de su art. 4, cuando previene que las garantías establecidas a favor del cesionario de la vivienda sólo se cancelarán una vez expedida la cédula de habitabilidad y acreditada la entrega de la vivienda al cesionario (art. 4). En idéntico sentido se pronunció la sección 18 de esta Audiencia Provincial en sentencia de 10 de julio de 2018.

Como señala la sección 14 en sentencia 18/2019 de 21 de enero: 'También sostiene la aseguradora que había comunicado a la Cooperativa la resolución del contrato de seguro por sus incumplimientos. Ahora bien no podemos dar ninguna validez a tal acto unilateral de resolución del contrato de seguro, que además está sujeto a una ley imperativa que ordena que las garantías solo podrán cancelarse cuando se haya acreditado la entrega de la vivienda y expedido la licencia de primera ocupación, sin que hubiese comunicado tal resolución a los cooperativistas a quienes se aseguraba las aportaciones realizadas.

Resultaba necesario resolver el contrato ante los Tribunales de justicia lo que no hizo.' La póliza se emitió en fecha 16 de octubre de 2007, como reconocen todas las partes y la propia sentencia de instancia, sin condicionamiento alguno, y se pagó y cobró la prima, luego no puede pretender la aseguradora demanda exonerarse de cubrir el riesgo frente a los aseguradora invocando que la cooperativa no aportó la documentación, requerida en una fase anterior a la contratación el 25 de junio de 2007. Ni siquiera en la carta enviada el 20 de junio de 2008 se indicaban cuáles eran los 'condicionantes aceptados en la oferta de 25 de junio de 2007' que, según la aseguradora, no se habían cumplido por la promotora.

La situación de muchas promotoras o cooperativas, que no pudieron asumir las construcciones comprometidas ante la crisis económica que sobrevino, no puede permitir a las aseguradoras exonerarse de la responsabilidad que contrajeron en virtud de los contratos de seguro suscritos al amparo de la ley 57/68, mediante una resolución unilateral del contrato, cuando ven cerca la producción del riesgo cubierto por el seguro, por impedírselo la citada ley, pero también la legislación del código civil y de la ley del contrato de seguro, en relación con las obligaciones contractuales asumidas frente a los asegurados.



TERCERO.- En la contestación a la demanda y en la oposición al recurso la parte demandada también ha opuesto el carácter de inversor del demandante, lo que excluye la aplicación de la ley 57/68, que protege al que aporta cantidades para la compra de vivienda en construcción, o que se van a construir, cuando dicho vivienda va a destinarla a vivienda para sí, aunque sea con carácter de segunda vivienda o de temporada, excluyendo al que compra un inmueble como inversión, para revenderlo.

Es doctrina jurisprudencial de la Sala Primera la que excluye del ámbito de protección de la Ley 57/1968 a quienes ' son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente ', es decir, los compradores especuladores ( STS de 1 de junio de 2016, rec. 246/201).

Tratándose de una persona física el carácter de inversor del comprador debe acreditarlo de modo fehaciente el que niegue ese carácter, sin que al respecto la parte demandada haya aportado prueba que acredite que el inmueble adquirido no fuera ha destinarse a vivienda del demandante, pues ni el hecho de que el demandante tenga otro vivienda en la que reside, y una segunda residencia, ni que hubiera adquirido dos viviendas en la promoción objeto de este procedimiento, acredita que la vivienda cuyas aportaciones reclama no fuera a destinarse a vivienda para sí, aunque lo fuera en el futuro en cuanto se trataba de viviendas para personas jubiladas. El demandante da una explicación razonable del hecho de adquirir dos viviendas, pues dado el tamaño de las mismas (53,85 metros cuadrados construidos, y 27,12 metros cuadrados útiles, según documento número 7 de los aportados con la demanda, contrato de adjudicación de la estudio 34), su intención era unirlas, lo cual es posible, y en cualquier caso no puede excluir sin más al demandante de la protección que le dispensa la ley 57/68 al menos respecto de una de la viviendas, pues en el presente procedimiento solo se reclaman las cantidades aportados para la compra de una de ellas. Tampoco el hecho de que cooperativa garantizara la puesta en alquiler de las viviendas, ni que las aportaciones generaran intereses, son pruebas de que el demandante no tuviera intención de habitar la vivienda adquirida.

Se alega también en la oposición al recurso que no está acreditado que los pagos que se hicieron a través de las letras de cambio fueran destinados solo al pago de la vivienda cuyas aportaciones se reclaman, pues bien pudieran ser pagos a cuenta de la dos viviendas. Esta alegación debe desestimarse pues del Anexo n.º 1 al contrato de adjudicación de la unidad habitacional NUM000 , cuyos pagos se reclaman, resulta acreditado que las letras de cambio pagadas y reclamadas responden solo a la adquisición de esta vivienda número NUM000 .

Existiendo por tanto un aval que garantizaba las entregas a cuenta realizadas para la adquisición de las viviendas, y habiéndose producido el riesgo asegurado, la aseguradora demandada está obligada a devolver al actor dichas entregas a cuenta, con independencia de donde se ingresaran esas cantidades, o en que fechas se hicieran esas aportaciones. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de otras entidades, avalistas, o bancarias que hayan recibido ingresos a cuenta, y que no han sido parte en este procedimiento.

La jurisprudencia aplicable es la sintetizada por en sentencia del Tribunal Supremo 298/2019, de 28 de mayo, con cita de las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre, y 102/2018, de 28 de febrero. Conforme a la misma, 'la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, sino la derivada de dicha garantía'. En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales( sentencia de pleno 322/2015, de 23 de septiembre, seguida por las posteriores 733/2015, de 21 de diciembre, 626/2016 de 24 de octubre, 420/2017, de 4 de julio, 458/2017, de 18 julio, y 582/2017, de 26 de octubre),responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio, 778/2014, de 20 de enero, de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y 459/2017,de 18 de julio).

Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria ni al carácter de la cuenta en que se ingresen (así, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014,de 30 de abril, 142/2016, de 9 de marzo, 360/2016, de 1 de junio, y 420/2017, de 4 de julio, no hacen dependerla responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial).

Y la Sentencia del Tribunal Supremo 218/14 de 7 de mayo establece: 'La referida limitación cuantitativa, por debajo de las cantidades entregadas, viola el artículo séptimo de la Ley 57/1968 cuando determina la irrenunciabilidad de los derechos de los cesionarios, pues la ley establece un contenido normativo y obligatorio para los avales o seguros, en su caso, que garantizan las cantidades entregadas a cuenta, cuya cobertura no podrá ser inferior a las sumas entregada por los compradores.' Finalmente, la aplicación de la ley 57/1968 no puede descartarse por el solo hecho del transcurso de un período de tiempo prolongado, entre el pago de la cantidad anticipada como parte del precio y la reclamación judicial, pues siendo irrenunciables los derechos que concede dicha ley, éstos pueden ejercitarse mientras la acción esté vigente y no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que sea aplicable al caso la doctrina del retraso desleal, debiendo traerse a colación al respecto lo que señala la sentencia 243/2019, de 24 de abril, en el sentido siguiente: '[...] La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ) [...].'

CUARTO.- Que las costas de primera instancia serán de cuenta de la parte demandada, sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Evaristo contra la sentencia dictada las presentes actuaciones por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, de fecha 20 de noviembre de 2019 , a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar al mismo, y, en consecuencia, con revocación de la meritada resolución debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta, condenando la demandada al pago de la cantidad de 45.045,33 euros, más los intereses establecidos en el artículo 20 de la ley del contrato se seguro, desde la fecha de la demanda hasta su completo pago, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada. Con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0137-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.