Sentencia CIVIL Nº 369/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 260/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00369/2020
Modelo: N30090
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36042 41 1 2019 0000213
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000098 /2019
Recurrente: David
Procurador: MARIA JOSEFA FERNANDEZ PIÑEIRO
Abogado: BENIGNO SOBRAL REY
Recurrido: MINTENI SL
Procurador: FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY
Abogado: PALOMA LONGARELA GARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL
UNIPERSONAL POR LA ILMA. MAGISTRADA Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 369/20
En Pontevedra, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de JUICIO VERBAL 0000098 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2020, en los que aparece como

parte apelante D. David , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSEFA FERNANDEZ
PIÑEIRO, asistido por el Abogado D. BENIGNO SOBRAL REY, y como parte apelada MINTENI SL, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por el Abogado Dª. PALOMA
LONGARELA GARCIA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 4-2-20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por D. Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de Minteni S.L. contra D. David , condenando a este al pago de5.445euros, más los intereses en los términos del Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

Las costas deberán ser abonadas por la parte demandada, si proceden.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. David se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para el estudio y fallo de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. David , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 98/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas, que le condenó a abonar el importe de la comisión pactada por la venta de su inmueble a la Inmobiliaria a la que había realizado el encargo en exclusiva.

Aduce a su favor error en la valoración de la prueba, toda vez que el contrato se había rescindido a su finalización y no se probó que estuviera prorrogado, así como que había sido por su parte la localización de la compradora, que la indemnización/comisión del 10% es abusiva y debió aplicársele la normativa de los consumidores y usuarios.

A dicha pretensión se opone la Agencia Inmobiliaria DOVAL demandada afirmando, que el contrato se hallaba prorrogado y vigente, que era en exclusiva y que el actor tenía noticia de ello porque durante la prórroga se enseñó el inmueble a terceros y para ello hubo de pedirle la llave de entrada. Tampoco existió pacto de reducción de honorarios, y finalmente alega que la jurisprudencia no considera la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de exclusividad como de fijación de honorarios mínimos, o que haya que pagar la comisión en todo caso aunque la gestión la haya realizado el vendedor, máxime cuando, como en este caso, la compradora conoció la venta por la publicidad que ellos realizaron como Agencia.

La Sentencia de instancia considera acreditada la relación jurídica y condena al pago de la comisión, después de hallar vigente el contrato, y resultar irrelevante quien hubiera proporcionado el cliente.



SEGUNDO.- Son circunstancias que han quedado probadas en los presentes autos los siguientes: A- El 29 de mayo de 2017 se firma entre las partes el contrato de litis cuyas características más significativas son las siguientes: Se confiere mandato a favor de MINTENI S.L. con CIF 836935963 y con domicilio en Porrino, Calle Ramón González n2 2-4, 12A3, en adelante DOVAL, al objeto de proceder a la promoción y venta de Ia propiedad inmobiliaria situada en Polígono DIRECCION000 , Fase NUM001 , Bloque NUM002 , NUM003 , de 0 Porriño, provincia de Pontevedra con finca registral n.2 NUM004 , del Registro de la Propiedad de Tuy, por parte de los abajo firmantes en su propio nombre y derecho: Don David , mayor de edad, con DNI NUM000 , domiciliado en Polígono de DIRECCION000 , Fase NUM001 , Bloque NUM002 , NUM003 de 0 Porriño. El firmante está facultado sin ninguna limitación legal para otorgar cuantos documentos sean necesarios para el buen fin de esta operación.

1. La gestión de venta del citado inmueble, se encomienda a INMOBILIARIAS DOVAL durante un periodo de 6 meses a partir de Ia fecha del presente documento, Ilegado ese momento en caso de no notificarse por ninguna de las partes la rescisión del el encargo de venta se prolongará por un periodo de 6 meses.

2. Los propietarios permitirán la visita de los posibles compradores con el agente inmobiliario en horas razonables y la realización del reportaje fotográfico profesional.

Este mandato faculta en exclusiva a DOVAL para la publicación de las características, fotografías de la propiedad en Internet, dentro de la web corporativa (denominada www.inmodoval.es) y en aquellos portales inmobiliarios con los cuales la Red Comprarcasa o AEGI tengan acuerdos vigentes.

3. Los honorarios de DOVAL por el asesoramiento, mediación y gestión del inmueble que el propietario del mismo satisfará, se establecen en un cuatro por ciento (4%) del precio de venta, con un mínima de cuatro mil quinientos euros (4500 €) . A los honorarios habrá que sumarle el IVA correspondiente.

4. El precio fijado por el propietario para Ia venta del inmueble se establece en CUARENTA Y SEIS MIL EUROS (46.000€).

5. Los propietarios declaran que no tienen encomendada la venta del inmueble a otro mediador inmobiliario y se compromete a no promocionar ni vender por sí mismo, ni ofrecer a aceptar la gestión de venta por ninguna otra compañía o mediador inmobiliario o de cualquier tipo. Si el propietario incumpliese esta condición habrá de abonar automáticamente a la oficina captadora el cien por cien del importe establecido en las condiciones económicas, en concepto de compensación por los gastos ocasionados, quedando con ello rescindido el presente contrato .

6. Los honorarios de DOVAL serán abonados el 50% en el momento de firma de arras o contrato privado y Ia parte restante se abonaran en el otorgamiento de escritura pública de compraventa. El propietario abonara a DOVAL los honorarios íntegros pactados en este encargo si, a pesar de haber caducado el mismo, Ia venta se realizara como consecuencia de sus gestiones, es decir, a alguno de los clientes, sus familiares o sociedades interpuestas o participadas a quien se hubiera ofrecido o presentado el inmueble objeto de este contrato.

B.- Existe un email que se acompaña a la demandada por el cual el futuro comprador se interesa por la casa a través de Fotocasa el 21 de marzo de 2018, y en marzo de 2018 se prueba la existencia de gestiones por parte de la inmobiliaria.

C.-El 4 de mayo de 2018 se firma el contrato de arras en la inmobiliaria con la compradora y el 4 de junio de 2018 se firma la escritura de venta con gestión de la inmobiliaria.



TERCERO.- El contrato que vincula a las partes en la reclamación de la demandante debe conceptuarse, como de mediación o corretaje, que es un contrato innominado, atípico o 'sui generis', 'facio ut des', pero de carácter principal, consensual y bilateral ( SSTS. de 21 de octubre de 2000, 2 de octubre de 1994 o 4 de julio de 1994), y que puede definirse como aquel contrato especial por virtud del cual una de las partes (mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, o a servirle de intermediario en esa conclusión que ha de buscar al efecto.

Se trata pues, de un contrato atípico pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1.091 y 1.255 del Código Civil, rigiéndose por las normas generales de los contratos contenidas en los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil y por la aplicación analógica de las especiales de los tipos contractuales afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios y la comisión mercantil.

Las alegaciones de la parte apelante para impugnar la sentencia se fundamentan en la abusividad de la cantidad reclamada, la 'rescisión' del contrato puesto que aseguraba ya no se hallaba en vigor y había caducado, finalmente, cuestiona el importe mínimo fijado como cláusula penal para el caso de incumplimiento de la exclusividad u otros compromisos asumidos.

En relación a la abusividad, como se indica en la STS de 10 de mayo de 2019, que cita la parte apelada, y resume la jurisprudencia precisamente sobre las cuestiones que se alegan en el presente recurso: &Decisión de la sala sobre la pretensión de abusividad .

De acuerdo con el art. 80 del RD Legislativo 1/2007 la redacción del contrato es clara y comprensible, con términos sencillos que establecen un justo equilibrio entre las obligaciones de las partes, de forma que la mediadora se comprometía a desarrollar una intensa actividad en orden a facilitar la venta de la vivienda, mientras que la propiedad se obligaba a respetar la exclusiva durante seis meses, incluso a no vender por su cuenta, estableciendo una compensación económica para el caso de incumplimiento por la propiedad.

Esta sala no ha proscrito la posibilidad de pactar la exclusiva en los contratos de mediación o corretaje ( Sentencias 311/2008 de 7 de mayo , 654/1994 de 4 de julio , 860/2011 de 10 de enero , 965/2011 de 28 de diciembre y 448/2014 de 30 de julio ).

En concreto en la sentencia 860/2011 de 10 de enero se declaró: 'Como precisa la sentencia 311/2008, de 7 mayo , y acabamos de indicar, para reconocer al mediador el derecho a la remuneración es preciso que el negocio promovido haya sido resultado de su actividad, pero ello no impide que los contratantes, en el ejercicio de la libertad de autorregulación que les reconoce el artículo 1.255 del Código Civil , pacten una exclusiva de doble vinculación subjetiva e, incluso, que el mediador tenga derecho a la remuneración en el caso de ventas convenidas a iniciativa del comitente'.

Por su parte el art. 85.6 del mismo texto legal establece la abusividad de 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Analizado el contrato, se aprecia que en caso de incumplimiento de la exclusiva por la propiedad, se vería abocada a pagar una compensación similar a los honorarios pactados, que era el 4% del precio de venta.

En la sentencia recurrida no se considera desproporcionada la indemnización pactada dado que el acuerdo parte de un encargo con obligación por parte del mediador de desarrollar amplios medios de publicidad, unido a que la exclusiva pudo haber sido obviada contratando con otro intermediario, y en base a los perjuicios que se causan al mediador por la venta a un tercero con quiebra de la buena fe contractual, cuando el mediador ha puesto su estructura empresarial, con medios materiales y humanos al servicio del comitente, por lo que el desequilibrio es inexistente.

Igualmente en la sentencia recurrida se 'entiende que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo profesional', pero deberá abonar la compensación pactada durante el período de vinculación contractual por el desarrollo de la actividad generadora de gastos y esfuerzo humano del mediador.

Esta interpretación desarrollada en la sentencia recurrida, es ajustada a derecho y ponderada, por lo que no puede apreciarse desequilibrio entre las obligaciones de las partes ni la existencia de una indemnización desproporcionada, máxime cuando se benefició de la actuación del mediador , como se declara probado en la sentencia recurrida.' Por su parte el artícu lo 5 y el artículo 7 de la LCGC establecen que ' La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho'.

Y el artículo 7 establece por su parte que ' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.' Pues bien en el presente contrato resulta evidente que la redacción de las cláusulas que se contienen en el contrato no permite entender que sean oscuras ambiguas o ilegibles y, por lo tanto, quedan plenamente incorporadas al contrato. Por otra parte, es evidente que el demandado firmante del contrato, en su condición de consumidor, tuvo ocasión de conocer los significados de los términos exclusividad que se contenían en las correspondientes cláusulas, se trata en definitiva de una hoja de encargo de venta en exclusiva durante un periodo de tiempo, y por lo tanto puede y debe considerarse que el firmante del documento conocía perfectamente el concepto el sentido de la exclusividad que se daba, y asimismo que lo era por un plazo cierto a cambio de un precio establecido en un porcentaje y con un mínimo.

Por lo que respecta a la alegación de que el contrato se rescindió pasados los seis primeros meses, lo cierto es que este hecho no ha sido acreditado por la parte demandada por lo que se entiende vigente en el momento de la venta del inmueble, toda vez que dentro de ese período se procedió a la venta del inmueble, sin que la relación jurídica hubiera sido denunciada previamente por D. David .

En efecto, es obvio que el contrato se hallaba en prórroga puesto que lo pactado fue que ' un periodo de 6 meses a partir de Ia fecha del presente documento, Ilegado ese momento en caso de no notificarse por ninguna de las partes la rescisión del el encargo de venta se prolongará por un periodo de 6 meses.' Pues bien no es que no se ha probado que se notificara la rescisión (más bien extinción) del contrato, sino que, muy al contrario, D. David fue plenamente consciente de las actividades por parte de la Inmobiliaria en el sentido de que había de pedirle las llaves para enseñar la casa, lo cual se ha probado que tuvo lugar en los primeros meses del años 2018 prorrogado ya el contrato; y no solo eso sino que también el contrato de arras con la compradora definitiva fue a través de la Agencia Doval. Luego concluimos, el contrato se hallaba en vigor.

El motivo de recurso decae.



CUARTO. - En cuanto a la existencia y exigencia de la cláusula penal, la doctrina mayoritaria de nuestros tribunales (representada, a título ejemplo, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de noviembre de 2009 , Las Palmas de 25 de marzo de 2010 o de 31 de marzo de 2014 de Baleares de 12 de diciembre de 2012 ), entienden que dicha estipulación no impide que el propietario venda su finca sin el apoyo del profesional, sino que incorpora una compensación en su favor si lo hace durante el periodo de vinculación contractual en el que ha desarrollado una actividad generadora de gastos y esfuerzo humano.

Por tanto, como en el caso de la resolución citada supra 'la compensación pactada se estima exigible en caso de incumplimiento de la misma por la quiebra del principio de buena fe contractual que ha de regir las relaciones entre las partes y que se justifica tanto por el evidente perjuicio que le ocasiona al mediador la venta a un tercero por las ganancias dejadas de obtener en concepto de honorarios, como por la falta de compensación de los gastos de inversión y de medios desplegados para el cumplimiento del encargo, todo lo cual, añadido al hecho de que el consumidor es libre de acudir a otro intermediario que no contrate bajo el régimen de exclusiva, impide apreciar la presencia de un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes'.

Afirmado lo anterior cabe rechazar la alegación de que el importe de lo debido eran 2000€, puesto que no existe convenio que lo avale. Es verdad que inicialmente se acepta esa cifra porque la Agencia desconocía quién era el presunto comprador, cuando supo que era precisamente una persona que había tenido noticia del inmueble a partir de sus gestiones y publicidad, aquella inicial aceptación que lo era con un prisma incierto e incompleto al desconocerse la identidad de la persona interesada en la casa, que previamente había contactado con ellos por email, se vuelve inoperante. En consecuencia no cabe decir que se trató de un comprador que proporcionó el vendedor sino que la mediación por medio de la publicidad sí surtió efecto y fue eficaz.

Ninguna relevancia tiene respecto del contrato suscrito que se haya rebajado el precio de venta a 42.000€ respecto del inicialmente pactado que estaba en 46.000€, puesto que fue la decisión del vendedor, y además era conocedor de que el importe mínimo de la comisión serían 4500€. Tampoco la tiene el hecho de que no se cobrase ninguna cantidad en el momento de la firma de las arras según lo previsto en el contrato de corretaje, es una facultad perfectamente renunciable a ejercitarse en ese momento por parte de la inmobiliaria.

Es verdad que como recuerda la STP Las Palmas de 24 de noviembre de 2010 'Una cláusula liquidatoria para no resultar abusiva en contratos celebrados con consumidores debiera modular las consecuencias del incumplimiento que pretende liquidar y nunca suponer en claro favor de la mediadora a pretexto del incumplimiento de la contraria y sin que hubieran culminado todas las obligaciones de mediación (corretaje ), un indebido lucro mediante el establecimiento de una indemnización igual al precio total pactado y que comprendería no solo el importe de los servicios realmente prestados y que efectivamente, tras la resolución, suponen un daño que de otra forma no se vería recompensado, sino también de aquellos otros que no lo van a ser y que, en hipótesis, de no haber existido la resolución y continuarse la gestión, nunca serían sufragados si no culminara con éxito el encargo.

E l art. 62.3 TRLGDCU en su párrafo segundo y en relación a los contratos de tracto sucesivo o continuado, como es el caso, además prohibir las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva establece que: 'El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'.

Ahora bien, en nuestro caso la cláusula aplicada no es en rigor una cláusula penal del art. 1152 CC, puesto que no establece una indemnización, sino el pago de unos honorarios perdidos por el profesional por culpa del cliente. Se trata, pues, de honorarios derivados de prestación de un servicio que, además, llegó a efectuarse y fue cumplida la condición establecida para el devengo de los honorarios ex art. 1114 del Código Civil.

En efecto, las partes habían pactado un mínimo en todo caso, esto es, habían fijado el coste o precio en que valoraban el servicio vinculado a la existencia de un contrato de mediación en exclusiva durante seis meses prorrogable, durante los cuales la actora es la única que puede mediar la venta de la vivienda del demandado.

Como supuesto de abono de los honorarios está contemplado también el incumplimiento del contrato en lo atinente a la exclusiva, la demandada debía abonar el importe de los honorarios correspondientes fijados en 4.500€ como fijación anticipada de las consecuencias del cumplimiento como del incumplimiento contractual.

Pues bien, a la vista de las anteriores consideraciones, es evidente que no puede tildarse la cláusula en cuestión de abusiva, en primer término, por haber quedado acreditado por parte de la agencia que se han realizado diversas gestiones, y se ha procedido a la realización de los labores propias de la intermediación (anuncios, contacto con el interesado), mediante la inserción de la propiedad de todos los listados correspondientes y haciendo la publicidad a la que se comprometía, que al fin y a la postre resultó útil, tanto que hasta las arras se firmaron en sus dependencias; y, por otra parte, porque más que de una indemnización cabe hablar en el caso del precio o coste pactado entre las partes por el servicio prestado en condiciones de exclusividad, cuya satisfacción procede acordar en los términos de los art. 1255, 1258 y 1091 del CC.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. David representado por la Procuradora Dª Josefa Fernández Piñeiro contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 98/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª María Begoña Rodríguez González.