Sentencia CIVIL Nº 369/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 6/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316142120128045927
Recurso de apelación 6/2020 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 386/2018
Parte recurrente/Solicitante: Reyes
Procurador/a: Walter Galiano Baixauli
Abogado/a: JOSÉ ANTONIO GRACIA HERMAN
Parte recurrida: Clemente
Procurador/a: Maria Del Carmen Garcia Garcia
Abogado/a: Jordi Carrasco Urtiaga
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 369/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, a 10 de junio de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 6/2020 frente a la sentencia de 25 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 en Procedimiento de modificación de medidas nº 386/18, a instancia de
D. Clemente representado por el procurador Dª María del Carmen García García y defendido por el letrado

D. Jordi Carrasco Urtiaga, como demandante- apelado, y Dª Reyes representado por el procurador D.Walter
Galiano Bauxali y defendido por el letrado D. José Antonio Gracia Hermán como demandado-apelante, y previa
deliberación pronuncia, la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, estima la demanda, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente Dª. Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.D. Clemente presentó demanda de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de fecha 1 de julio de 2013, en concreto, interesaba, la atribución de la guarda y custodia de la hija menor, con privación de la patria potestad a la madre, sin fijación de régimen de visitas, e imposición a la demandada de una pensión de alimentos de 350 euros mensuales .

2. La demandada, Dª Reyes se opuso a la demanda, solicitado un régimen de custodia compartida, con asunción de los gastos ordinarios por parte de los progenitores y extraordinarios por mitad.

3. La sentencia de instancia estimó la demanda, atribuyó al padre el ejercicio de la potestad parental sobre la hija menor, atribuyó al mismo la guarda y custodia, sin establecer régimen de visitas, e impuso a la demandada una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, con abono de los gastos extraordinarios por mitad, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

La demandada apela, el demandante y el Ministerio Fiscal se oponen.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1. Denuncia la apelante error en la valoración de la prueba , muestra su disconformidad con la privación de la patria potestad, admitiendo la custodia paterna con un régimen de visitas mínimo, sin pernocta. Indica del mismo modo, que pese a negarse a la apelante las visitas , y percibiendo una pensión de 369,90 euros se le impone una pensión de 100 euros , y propone su reducción a 60 euros solo si se le concede la patria potestad y un régimen de visitas, y sin pensión en caso contrario. Alude del mismo modo a la extinción de la pensión de alimentos al concurrir las causas previstas para la desheredación, ante la negativa de la menor a relacionarse con la recurrente.

2. Diremos, que en el momento de dictarse la presente resolución, la hija ha alcanzado la mayoría de edad, nació el NUM000 -2002, por lo que nos encontramos ante una carencia sobrevenida de objeto en relación a aquellos motivos de recurso ligados a la patria potestad y la guarda y custodia. La potestad parental se extingue por la mayoría de edad de los hijos ( art.-236-32 CCCat). Y apuntaremos del mismo modo, al hilo de las alegaciones de la recurrente sobre la pensión de alimentos, que la privación de la potestad parental no exime a los progenitores de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos , ni la de prestarles alimentos en el sentido más amplio ( art 236-6-6 CCCat).

3. La extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad por estar incursa en una causa de desheredación conforme al artículo 451.17 del Código Civil de Cataluña que, en relación con el artículo 237.13.1.e) del mismo texto permite extinguir el pago de la pensión de alimentos no fue deducida en debida forma en la contestación a la demanda invocándose 'ex novo' en sede de la presente alzada procedimental.

De hecho, durante la tramitación del proceso, la hija, debemos recordar era menor de edad. Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum quantum apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio.

Dicha cuestión queda por tanto imprejuzgada en esta alzada.

4. Por último, y en cuanto al importe de la pensión, propone la apelante su rebaja a 60 euros, eso sí, de forma condicionada, y esta condición, no era admisible, ni durante la minoría de edad, ni alcanzada la mayoría edad, cuando la potestad parental se ha extinguido , por lo que debe estarse a lo previsto en los artículos 233-4.1 y 237-1 del CCC que contemplan la obligación alimenticia de los progenitores hacia sus hijos derivada de la ruptura de pareja mientras sigan conviviendo con uno de ellos y no tengan recursos propios.

No consta que la hija de los litigantes sea independiente económicamente ni que se haya incorporado al mercado laboral, por lo que atendiendo al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 237-9 del C.C .Cat., y ponderando los escasos ingresos de la apelante, procede reducir la cuantía de la pensión alimenticia establecida en su momento a favor de la hija común a la cantidad de 60 euros mensuales, manteniendo los gastos extraordinarios de la hija común a cargo de ambos progenitores por mitad, por lo que procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en costas de esta alzada ( art.-398 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: El Tribunal decide: 1º.- Declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación formulado por el procurador D. Walter Galiano Bauxali en representación de Dª Reyes frente a la sentencia de 25 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de primera Instancia nº2 de DIRECCION000 en Procedimiento de modificación de medidas nº 386/18 que se revoca, y en su lugar, reducimos el importe de la pensión de alimentos a 60 euros. Mantenemos el restos de los pronunciamientos de la sentencia.

2º.- Sin imposición de las costas de esta alzada.

Con devolución, en su caso, del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.