Sentencia CIVIL Nº 369/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 102/2020 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000102/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 369/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª ANA-VEGA PONS-FUSTER OLIVERA D. MANUEL
ORTIZ ROMANI
En Valencia, a ocho de junio de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 000641/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Rogelio representado por el
Procurador D. ALBERTO DOCON CASTAÑO y defendido por el Letrado D. VICENTE AGUILAR GARCIA y de otra
como demandada, Dª. Maribel , representada por la Procuradora Dª. MIREIA GOMEZ CARBONELL y defendido
por la Letrada Dª DOLORES PELLICER BOSCH.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 19-11-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA PRESENTADA POR DON Rogelio CONTRA DOÑA Maribel DEBO MODIFICAR Y MODIFICO LAS MEDIDAS ACORDADAS POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 DE DIRECCION000 EN AUTOS 812/2014 DE FECHA 30 DE ENERO DE 2015 EN LOS SIGUIENTES PARTICULARES:A) SE DEJAN SIN EFECTO LAS MEDIDAS ACORDADAS CON RELACIÓN A LA HIJA DE AMBAS PARTES Marí Luz , AL HABER FALLECIDO ESTA CON FECHA 27 DE FEBRERO DE 2019.B) SE DEJA SIN EFECTO LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA PROPIEDAD PRIVATIVA DEL ACTOR SITA EN PASEO000 NUM000 DE DIRECCION000 A FAVOR DE DOÑA Maribel .C) SE ATRIBUYE EL USO DE LA VIVIENDA SITA EN DIRECCION001 , CALLE000 NUM001 PROPIEDAD DE AMBAS PARTES EN LITIGIO A DOÑA Maribel HASTA QUE SE LIQUIDE LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES.NO PROCEDE HACER EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día uno de junio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba, deliberación que se ha realizado telemáticamente por el estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr Rogelio y en lo que aquí importa, dejó sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar, que era privativa del esposo , acordada en sentencia de divorcio.

Contra la misma se alza en apelación la Sra Maribel , que alega infracción de normativa en los fundamentos 2º y 3º de la sentencia, ya que la asignación del derecho de uso se hizo sin limitación temporal y que en todo caso ella representaba el interés acreedor a una superior protección , habiéndose opuesto el apelado a tales argumentos.



SEGUNDO.- Para el mejor entendimiento de tales alegaciones hemos de tener en cuenta que en sentencia de divorcio de 30 de Enero de 2015 se aprobó el acuerdo de la partes por el cual el uso de la vivienda familiar se atribuía a la hija Marí Luz , que tenía 23 años y padecía un grave tumor cerebral, y a la madre ' con objeto de procurar que tengan un domicilio donde residir sin temporalidad ( ...) ', autorizándose al esposo a utilizar una vivienda copropiedad de las partes sita en DIRECCION001 , aunque al parecer el Sr Rogelio no la ocupa y está viviendo en casa de sus padres .

Pues bien , de la lectura de dicho acuerdo se infiere que la atribución de uso de la vivienda sita en la C/ PASEO000 nº NUM002 de DIRECCION000 , que estaba adaptada a las limitaciones de Marí Luz era conjunta en favor de ambas, de la hija que por su minusvalía merece la protección legal de los hijos menores y de la madre.

Ante la claridad de tal dicción , carece de sentido la alegación de la recurrente de que el actor debía haber apelado una sentencia que se limitó a aprobar el acuerdo de medidas de las partes , y por tanto era irrecurrible.

Entrando en el segundo de los argumentos, conforme al art 96 CC y doctrina jurisprudencial, p.e TRIBUNAL SUPREMO, Sec. 1, Sentencia de 23 de enero de 2017. DF/32768 procede la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos menores hasta que alcancen la mayoría de edad, o incapacitados mientras lo sean y llegado ese momento se aplicará lo dispuesto en el art. 96.3 del CC y se decidirá si el interés de algún cónyuge es el más necesitado de protección.

En el caso de viviendas privativas a falta de hijos menores o incapacitados el art 96 CC establece dos criterios de atribución: uno expreso, el interés más necesitado de protección , y otro tácito que viene dado por la titularidad de la vivienda , por lo que excepcionalmente se atribuye al no propietario cuando por ser el más necesitado en atención a las circunstancias ostente un interés superior.

En este caso fallecida la hija el 27-2-2019, el mantenimiento del uso de la Sra Maribel sólo es posible si se acredita que está en una situación que merece una protección más intensa , como sostiene .

Niega la recurrente que la capacidad económica de ambas partes sea análoga, como entendió la juez a quo porque aunque cuando vivía la hija ella percibía 6.842,40 € anuales y el Sr Rogelio 5.163 €, al fallecer su hija le han retirado la prestación de dependencia por cuidado de Marí Luz y además carece de empleo, vive de ayudas sociales, tiene cuadros patológicos ...

Sin embargo, no se aprecia error en la decisión adoptada , ya que habiendo quedado garantizada la necesidad de vivienda de la recurrente, pues se le ha atribuido el uso la vivienda común en DIRECCION001 hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, no procede mantenerle en la ocupación de una vivienda que es privativa del esposo y se le concedió en atención a la hija, a la que estaba adaptada.

Por otro lado, del expediente no resulta acreditado que ahora que no tiene que atender a la hija enferma, la apelante esté imposibilitada de obtener medios con los que subvenir a sus necesidades, ya que ha solicitado una prestación y se trata de una mujer de 51 años que aunque padezca trastorno depresivo y problemas osteoarticulares, tiene capacidad de ganancia .

Por todo ello procede la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- En materia de costas, dada la naturaleza del procedimiento, no ha lugar a especial imposición .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Maribel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 en fecha 19-11-19 dictada en juicio de Modificación de Medidas nº 641/19, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.