Sentencia CIVIL Nº 369/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 69/2020 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 69 /2020

Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. Ordinario de Contratación 313/19.

APELANTE: LIBERBANK S.A.

Procurador: Raquel Zamora Martínez

APELADO: Narciso

Procurador: Rafael Romero Tendero

S E N T E N C I A NUM. 369/21

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de Contratación nº 313/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por D. Narciso contra LIBERBANK S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2019 por la Magistrada-Juez de refuerzo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 20 de mayo de 2021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Narciso, representado por el Procurador Sr. Romero Tendero contra LIBERBANK, representada por la Procuradora Sra. Zamora Martinez y en consecuencia: -DECLARO la nulidad de la cláusula: 'El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 5% nominal anual' incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 21 de octubre de 2009.Dicha cláusula se tiene por no puesta en el contrato, conservando su validez el resto de estipulaciones del contrato y CONDENO a LIBERBANK a restituir al demandante las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo desde la celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula y a recalcular el cuadro de amortización eliminando la cláusula suelo. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro. -DECLARO la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras incluida en la Escritura Pública del préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2009 y CONDENO al demandado a restituir al demandante las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula durante la vigencia del contrato. Con expresa condena en costas al demandado. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación. MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455LEC. El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458LEC). Llévese el original al libro de sentencias. Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado LIBERBANK S.A., representado por medio de la Procuradora Dª. Raquel Zamora Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante D. Narciso, representado por el Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D. David Medrano Córcoles, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Liberbank S.A se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha ocho de octubre de dos mil diecinueve que estimó íntegramente la demanda interpuesta por Narciso contra Liberbank, S.A y en consecuencia: 1)declaró la nulidad de la cláusula: 'El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 5% nominal anual' incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 21 de octubre de 2009.Dicha cláusula se tiene por no puesta en el contrato, conservando su validez el resto de estipulaciones del contrato y condenó a Liberbank, S.A a restituir al demandante las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo desde la celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula y a recalcular el cuadro de amortización eliminando la cláusula suelo. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro. 2) Declaró la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras incluida en la Escritura Pública del préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2009 y condenó al demandado a restituir al demandante las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula durante la vigencia del contrato. Con expresa condena en costas al demandado.

Solicita la referida entidad recurrente Liberbank, S.A la revocación de la referida resolución y que se dicte otra que desestime la demanda y condene en costas en primera y segunda instancia a la parte apelada. B) Subsidiariamente para el eventual caso de que se declare la nulidad de la cláusula, se fije como día a quem, para la devolución de cuantías el de 21 de diciembre de 2017, como consecuencia de la eliminación de la cláusula objeto de la Litis.

SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de Liberbank, S.A como motivos de su recurso:

1) Como consideraciones previas, de una parte que el Juzgador no ha valorado con certeza ni exactitud los documentos obrantes en autos, así como la prueba practicada, lo que permitiría alcanzar una conclusión muy distinta, razón por la cual, no comparte la argumentación sostenida en los siguientes: 1) Fundamento de derecho primero y segundo: por no encontrarse conforme, en lo que se refiere a la inexistencia del objeto litigioso. 2) Fundamento de derechos de tercero a sexto: por no encontrarse conforme con la valoración de la prueba junto con la conclusión de la falta de superación del doble control de transparencia de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2009, sobre limitaciones al tipo de interés, así como tampoco con las consecuencias de la declaración de nulidad. 3) Fundamento de derecho séptimo: por no encontrarse conforme en cuanto a la desestimación de la excepción por compensación de crédito .4) Fundamento de derecho octavo: en cuanto a la nulidad de la cláusula por reclamación de posición deudoras. 5) Fundamento de derecho noveno: en cuanto a la condena en costas.

De otra parte alega en cuanto a la compensación créditos que como ya manifestó en el escrito de contestación a la demanda, la parte actora/apelada lleva desde el día 21 de diciembre de 2017 sin pagar las cuotas del préstamo hipotecario, como ha acreditado a través de los documentos dos, tres y cuatro, que no han sido objeto de impugnación. Además dichas cantidades están siendo reclamadas por la Entidad Bancaria mediante la Acción de Resolución contractual y Acción de reclamación de las cantidades adeudadas contra Mariana y Narciso mediante demanda presentada en fecha 3 de enero de 2019, acreditado a través del documento cinco, que tampoco ha sido objeto de impugnación. La parte actora no solo omitió conscientemente dicha circunstancia sino que tampoco en el momento de la Audiencia Previa ha realizado alegaciones, ni acreditado una situación diferente, no siendo un hecho controvertido el impago de las cuotas del Préstamo Hipotecario desde el día 21 de diciembre de 2017. Si bien en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia, objeto del presente recurso, se desestimó la excepción procesal de compensación de créditos por el simple hecho de no poderse determinar, en este momento, las cantidades debidas por el demandante. La parte actora solicita, además de la nulidad de la cláusula tercera bis de la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 21 de Octubre de 2009, la devolución de cantidades cobradas por aplicación de la misma, desde la celebración del contrato hasta la supresión de la cláusula objeto de la litis, razón por la cual la existencia de cuotas impagadas, y correspondiente reclamación judicial de las mismas, afecta la determinación de las eventuales cantidades a devolver, por las cuales ha sido condenada la entidad bancaria. Por lo tanto el Juzgador de primera instancia debería haber estimado la excepción procesal planteada, máxime cuando la entidad demanda ha sido condenada a la devolución de cantidades como consecuencia de la declaración de nulidad de cláusula tercera bis de la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 21 de Octubre de 2009 equivocándose el Juzgador de primera instancia al considerar que por no haberse determinado las cantidades debidas por el demandante no se tienen que estimar la compensación de crédito, siendo que esta parte ha determinado la cantidad reclamada, en 16.296,57 euros siendo una cantidad cierta. Es por todo ello, que habiendo alegado la compensación de créditos y no habiendo sido objeto de impugnación por la parte actora/apelante y recaído condena sobre devolución de cantidades, el Juzgado de primera instancia debería haber estimado dicha excepción

2) Asimismo alega en cuanto a la inexistencia de objeto litigioso

La sentencia apelada sostiene que la eliminación de la cláusula suelo objeto del proceso, eliminada por transacción entre las partes, en fecha 21 de Diciembre de 2017, no impide la continuación del procedimiento ni determina que la acción carezca de objeto. En relación con este pronunciamiento, manifiesta su disconformidad, ya que bien se reconoce en el Fundamento de Derecho Segundo, que consta acreditado, por el documento seis de la contestación a la demanda, que a partir del mes de Enero de 2018 se dejó de aplicar la cláusula suelo del 5%. Dicho interés de la parte demandante/apelada, no resulta legítimo porque deja de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor o por cualquier otra causa ( artículo 22.1 de la LEC), por lo cual, se produce la inexistencia del objeto del proceso, habiendo sido cancelada la cláusula objeto de la litis en fecha 21 de Diciembre de 2017: una vez ha sido eliminada, y por tanto ha dejado de aplicarse, no tiene ya vigencia ni fuerza de obligar. Razón por la cual estamos en total desacuerdo con la resolución dictada en los presentes autos por carecer de objeto, por el devenir de las circunstancias deja de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida.

3) En cuanto al error en la valoración de la prueba. Superación de los controles de inclusión y transparencia de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2009. Infracción de los artículos 218.2 y 326 de la LEC.

Entiende la entidad recurrente que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, por cuanto no ha valorado con certeza ni exactitud tanto los documentos obrantes en autos, como los hechos por los que la entidad bancaria ha sido condenada habiéndose efectuado una valoración de los hechos y de la prueba practicada en el procedimiento absolutamente errónea, toda vez que la propia cláusula suelo era totalmente legible y que podía ser entendida por cualquier persona, estando ubicada donde recoge la propia OM de 5 de mayo de 1.994 y, sin embargo, la Sentencia recurrida concluye que dicha cláusula no superó válidamente el control de transparencia destacándose de los documentos informativos a la parte ahora apelada lo siguientes: 1.) Entrega Resumen de las Condiciones de Préstamo Hipotecario: Oferta Vinculante. En primer lugar, poner de manifiesto que con anterioridad a la firma de la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 21 de Octubre de 2009, se le facilitó al actor un resumen de las condiciones de la misma para que pudiera leerla y analizarla con detalle, como así podemos observar a la vista del documento siete de la contestación a la demanda, por lo que a la vista de lo anterior y del documento siete de la contestación a la demanda, a través de la Oferta de Préstamo Hipotecario, se anunció con la debida claridad y suficiencia la inclusión en el Escritura de Préstamo Hipotecario de una cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés, no habiendo contradicciones entre lo contenido en dicha escritura pública y la oferta vinculante que se había entregado previamente el consumidor. En definitiva, el demandante/apelado era plenamente conocedor de la misma en el momento de suscribir el préstamo hipotecario, la cláusula es completamente legible, el tamaño de la letra es considerable y, además, aparece reflejada en la Oferta de Préstamo, es decir, que con facilidad puede ser identificada. 2.) Claridad de la redacción de la cláusula. En la resolución objeto del presente recurso, el juzgador de instancia entiende que la cláusula litigiosa no supera el control reforzado de transparencia, en cuanto entiende que el cliente no pudo conocer la transcendencia de la cláusula suelo, llegando a la convicción de que el cliente no estaba en condiciones óptimas para conocer la transcendencia de lo que firmaba. Frente a la indicada valoración de la prueba, la entidad bancaria está en desacuerdo con ello, pues la cláusula litigiosa está enunciada en la cláusula tercera bis del préstamo con garantía hipotecaria relativa al tipo de interés variable, debidamente destacada y, dada la claridad de la misma, resulta imposible no conocer su contenido: Es decir, que no se trata de una cláusula de lectura ininteligible que sólo un experimentado inversor sea capaz de detectar: Nos encontramos ante una cláusula escrita de manera tan clara y simple, que cualquiera (con independencia de su perfil profesional) es capaz de entender. En definitiva, no se trata de una cláusula de carácter ilegible, ambiguo, oscuro e incomprensible como indica el art. 7.6 de la LCGC. Por consiguiente, no puede afirmarse que la cláusula suelo se encuentre redactada entre una abrumadora cantidad de información sino que se encuentra debidamente destacada dentro de la cláusula Tercera Bis referida al del tipo de interés variable. Es por todo ello por lo que considera que el contrato litigioso cumple con todos los requisitos para superar el control de inclusión, en los términos indicados por el Alto Tribunal. 3.)Superación del control de transparencia. Finalmente, el Juez a quo concluye con que la entidad bancaria no ha podido demostrar que se le explicó al actor el alcance de la cláusula de los límites a la variabilidad, no siendo la documental aportada la idónea, ni suficiente. Frente a ello, incidir nuevamente que se cumplió con lo establecido por la Orden de 5 de Mayo de 1994, cumpliéndose los controles de transparencia de las cláusulas financieras del préstamo: Por tanto, se cumplió con el criterio específico de buenas prácticas bancarias, a este respecto indica que la transparencia se acredita mediante cualquier documento con el que se informe al solicitante de las condiciones económicas a la que se comprometen. Interesa destacar que la Oferta Vinculante, contenía la totalidad de las estipulaciones financieras pactadas por las partes con carácter relevante, que contendría el contrato de préstamo, entre las que se encontraba la estipulación relativa a la denominada cláusula suelo/techo. Pero es que, además de comprobar su correcta incorporación, el notario explicó de manera completa el contenido y efectos de la cláusula suelo y se cercioró que se cumplían con todas las exigencias de claridad e información que subyacen al deber de transparencia. En el caso de autos puede afirmarse que se ha dado cumplimiento a la Orden de 5/05/94 sobre transparencia de préstamos con garantía hipotecaria y que por tanto, debe entenderse superado el control de incorporación o inclusión de las cláusulas, en cuanto se suministró información al prestatario sobre el límite mínimo de interés y se le mostró incluso simulaciones explicándole los pagos de las cuotas y el tiempo que tardaría en amortizar el préstamo. Por lo que en todo caso el cliente tuvo conocimiento de la existencia de una cláusula suelo en su contrato de préstamo (oferta vinculante), así como del alcance de la misma, no pudiéndose afirmar por tanto que el cliente desconocía el alcance de lo que iba a pagar con aplicación de la cláusula suelo. En conclusión, que se facilitó a la parte demandante información real y razonablemente completa sobre la trascendencia e incidencia que la cláusula suelo tendría, tanto en sus obligaciones de pago, como en el propio contrato, siendo igualmente consciente de que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del mismo.

4) En cuanto a la validez y legalidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La Sentencia recurrida declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, incluidas en la escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 21 de octubre de 2009 debido a que considera que las mismas provocan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, repercutiendo un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno mostrándose en total desacuerdo con tal pronunciamiento y ello por cuanto ,primer lugar, porque considera que no cabe control de abusividad por tratarse de un elemento esencial del contrato, como es el precio de la comisión. En segundo lugar, y subsidiariamente al anterior, en caso de entender que tal control es posible, la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras no es abusiva ni desproporcionada. Así, la cláusula a través de la cual la entidad bancaria impone una comisión por la reclamación de cuotas impagadas no es per se abusiva, dado que cuenta con el suficiente respaldo legal tanto en el ámbito nacional como europeo que avala su existencia. Dicha comisión responde a un servicio efectivamente prestado por la entidad para la gestión de las reclamaciones de las cantidades impagadas por el ahora recurrente y, por tanto, la cláusula pretende resarcir el coste interno ( tiempo de trabajo del empleado, etc.) y externo ( burofax, etc.) del mismo. Asimismo, en contra de lo aducido por la parte demandante en autos, el importe previsto en las referidas cláusulas no es manifiestamente superior a los gastos tanto de 1 Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 relativa a los contratos de crédito al consumo. 2 Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Asimismo, dicha comisión no se solapa con los intereses de demora, pues la esencia de los intereses de demora es distinta a la de la comisión por reclamación de cuotas impagadas. De este modo, si no se produce la reclamación no se devenga la comisión. Es decir, esta comisión no determina el pago por cada impago sino por cada reclamación. En conclusión, la referida cláusula reúne los requisitos dimanados de la legislación vigente para que podamos afirmar su conformidad a Derecho. Así: 1) Supera el control de inclusión de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Se trata de una estipulación clara, precisa y perfectamente comprensible en sus términos pues la misma queda incluida mediante epígrafe aparte en el apartado correspondiente a las respectivas comisiones que girará la entidad al cliente por los conceptos previstos en ellas, además de contener una explicación detallada de los supuestos que activarán la aplicación de dicha comisión. 2). Su devengo queda condicionado a la realización de gestiones efectivas de recobro. El coste no se origina con el simple impago del deudor, sino que el mismo encuentra su razón de ser en la acción efectiva de reclamación del pago llevada a cabo por la entidad acreedora. Esto es, en las labores realizadas por los empleados de mi mandante tendentes a obtener el pago de la cuota que no ha sido abonada, ya se efectúe la reclamación por medios epistolares, burofaxes o llamadas en las que conste grabada la conversación. 3). La cuantía girada por la reclamación de cuotas impagadas no deviene desorbitada o es desconocida por el cliente antes de que se aplique, sino que la entidad financiera fija con precisión el importe que va a cargar con ocasión de la reclamación de cuotas impagadas de modo que en todo momento el cliente es conocedor de los gastos en los que puede incurrir de no atender sus obligaciones de pago. Por tanto, analizando en abstracto la cláusula enjuiciada porque la misma no ha sido aplicada aún ni reclamada cantidad alguna devengada en concepto de tal supuesto puesto que nada se ha justificado de contrario, la cláusula es totalmente válida. Y solamente en caso de aplicarse, llegado el momento oportuno, podrá determinarse si efectivamente o no responde a un servicio prestado y, en consecuencia, podrá entrarse a enjuiciar la abusividad o no de la concreta estipulación

5) Respecto a las Costas.

Que en aras al supuesto de que el Tribunal tenga a bien estimar las peticiones contenidas en el presente recurso y decida revocar la Sentencia dictada en Primera Instancia, solicita que las costas de la Primera Instancia sean impuestas a la parte actora/apelada, por ver rechazadas todas las pretensiones formuladas en el escrito de demanda ( art.394.1). En este sentido, la regulación de la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia se encuentra recogida en el art. 394LEC. En concreto, en los apartados primero se dispone lo siguiente: '1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por tanto, pocas dudas ofrece el precepto respecto al abono de las costas cuando dispone 'haya visto rechazadas todas sus pretensiones', como debe ser en caso de que venga revocada la sentencia de primera instancia, ya que esta parte solicita por medio del presente recurso que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario.

TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Liberbank, S.A ha de indicarse:

La juzgadora de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO ' PRIMERO.- El presente proceso tiene por objeto resolver la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 21 de octubre de 2009, ejercitada por el demandante, Narciso contra la demandadaLiberbank, S.A en concreto solicita la nulidad de las siguientes clausulas: 1) cláusula por la que se limita a la baja la variabilidad del tipo de interés (clausula suelo) y la restitución de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo. La parte demandante fundamenta su pretensión en que el 21 de octubre de 2009 suscribió con la entidad demandada un préstamo hipotecario para cancelar una deuda anterior y entre las condiciones financieras del préstamo se incluyó, sin previa negociación, una cláusula por la que se limitaba la variabilidad de los intereses a la baja en el 5% (clausula suelo), sin la entidad bancaria informara al prestatario sobre la existencia de la cláusula suelo, ni de las trascendencia de la cláusula en el contrato, siendo una cláusula abusiva al provocar un desequilibrio entre las partes del contrato en perjuicio del consumidor, por lo que solicita que se declare la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de cantidades cobradas de más en aplicación de dicha cláusula. 2) comisión por posiciones deudoras y que se condene al demandado al pago de las comisiones abonadas. La demandada,Liberbank, S.A

en la contestación a la demanda alegó: 1)compensación de créditos y fundamentaba al misma en que la parte demandante ha impagado los recibos del préstamo desde el 21 de diciembre de 2017 y que la parte demandante ha presentado demanda contra el demandante solicitando la resolución del préstamo hipotecario y la reclamación de cantidades debidas. 2) la inexistencia de objeto litigioso por transacción previa entre las partes, ya que, en el momento de interponer demanda, la cláusula suelo ya no era de aplicación, al haber suscrito entre las partes un acuerdo por lo que se acordó la eliminación de la cláusula suelo, constando en la consulta de movimientos que desde 21 de diciembre de 2017 la cláusulas suelo fue eliminada. 3) que la cláusula supera el doble control de incorporación y transparencia, ya que la entidad bancaria facilito al prestatario información sobre la existencia de la cláusula suelo y que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato y de cómo afectaba la cláusula a la economía de su contrato. Que la entidad bancaria entrego la oferta vinculante con las condiciones financieras del préstamo hipotecario, incluida la cláusula de limitación de la variabilidad de los intereses. También alega que el Notario cumplió con los requisitos establecidos en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y la cláusula quedó incorporada al contrato y los demandantes conocieron el contenido de la misma y así lo certifica el Notario quien realizo las comprobaciones y advertencias necesarias sobre la cláusula y prestaron su consentimiento. También alega que la cláusula está redactada de forma clara y sencilla siendo, de fácil comprensión para los prestatarios. -validez de la comisión por posiciones deudoras En la audiencia previa se fijó como cuestión no controvertida: -la condición de consumidor del demandante -los efectos derivados de la nulidad de la cláusula suelo en cuanto a la restitución de cantidades. SEGUNDO.- En cuanto a la nulidad de la cláusula suelo incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 21 de octubre de 2009, la primera cuestión controvertida se centra en determinar si hubo un acuerdo entre el prestatario y la entidad bancaria para eliminar la cláusula suelo en diciembre de 2017 y si dicho acuerdo puede calificarse de transacción, lo que impediría examinar la cláusula inicialmente incluida en la Escritura Pública del préstamo hipotecario. En relación con esta cuestión y teniendo en cuenta la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018 , en la que tras analizar dos contratos privados de 28 de enero de 2014, con la denominación de novación modificativa del préstamo, en los que se pactaba que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha», llega a la conclusión que los dos contratos no son novaciones sino transacciones y fundamenta dicha conclusión 'en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' El Tribunal Supremo viene a establecer que 'no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico (...) Y continúa exponiendo 'Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.' (...) 'Partiendo de la existencia de transacción procede controlar de oficio que en la transacción se han cumplido las exigencias de transparencia que según ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 requiere 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario'. En el presente caso y teniendo en cuenta que la entidad bancaria no ha acreditado que entre las partes existirá un acuerdo para eliminar la cláusula suelo constando únicamente acreditado que en préstamo hipotecario suscrito por el demandante a partir de enero de 2018 se dejó de aplicar la cláusula suelo del 5% (documento nº 6 de la contestación a la demanda), sin que conste acreditado que el cliente hubiera presentado antes de diciembre de 2017 reclamaciones al Servicio de Atención al Cliente solicitando la eliminación o reducción de la cláusula, que acredite que el demandante tenía conocimiento de la cláusula suelo y que dicha cláusula podía ser declarada nula por los Tribunales en caso de no superar el control de transparencia exigido, por lo que en este caso no cabe hablar de transacción, por lo que procede analizar si la cláusula suelo inicialmente incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 21 de octubre de 2009, supera los controles de inclusión y transparencia. TERCERO.- En cuanto a la segunda cuestión controvertida y teniendo en cuenta que las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés son un elemento esencial del contrato y son susceptibles de ser sometidas a un control de transparencia, control que tal y como se ha configurado en la jurisprudencia del TS (sentencias de 9 de mayo de 2013 , 24 y 25 de marzo de 2015 , 22 de diciembre de 2015 ) supone la superación de un doble filtro: -un primer control de incorporación dirigido a garantizar que el adherente ha conocido -o al menos ha podido conocer- que el contrato contiene una cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés; control que atiende a la transparencia documental y gramatical de la cláusula. - un segundo control de transparencia reforzado, dirigido a garantizar que, al tiempo de celebrarse el contrato, el cliente conocía las consecuencias económicas que conlleva la inclusión de dicha cláusula en el contrato y que el mismo se encontraba en condiciones de comparar y elegir entre distintas alternativas de préstamo hipotecario que incluyeran -o no- la cláusula en cuestión. En este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2015 (...) la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que, más allá de la mera exigencia de claridad en la redacción de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto. CUARTO.- En cuanto al primer control de incorporación y siguiendo la jurisprudencia del TS que establece que el control de incorporación persigue controlar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente para garantizar que el mismo ha conocido o ha podido conocer suficientemente que el contrato está regulado por condiciones generales y cuáles son éstas. Como su propia denominación indica, el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta ha quedado válidamente incorporada al contrato. Con carácter general, la superación del control de incorporación exige: En primer lugar, que el consumidor haya tenido oportunidad real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato, entendiéndose que el consumidor tiene oportunidad de conocer cuando, con arreglo al artículo 5 Ley de condiciones generales de la contratación, se avisa expresamente al adherente y se le facilita un ejemplar de las mismas. En este punto se ha de precisar que la exigencia de oportunidad real de conocer, de cara a considerar la cláusula incorporada al contrato, se entiende debidamente cumplimentada si el consumidor ha estado en condiciones de conocer las condiciones generales, de forma que resulta irrelevante si posteriormente ha conocido -o no-. En segundo lugar, es necesario que las condiciones generales sean comprensibles, es decir, que su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. En este examen también se tiene presente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 reguladora del proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios (derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Según su Exposición de Motivos, la norma tiene como objetivo primordial garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, así como facilitar al prestatario la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. Con esta finalidad, la OM establece que la entidad de crédito está obligada a entregar al prestatario una oferta vinculante, que de acuerdo con el artículo 5 se formulará por escrito, y especificará las condiciones financieras del préstamo hipotecario (entre ellas el tipo de interés variable y, en su caso, las limitaciones del tipo de interés). Asimismo, se establece que al aceptar la oferta el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de documento contractual en el despacho del notario autorizante. Por último, el préstamo hipotecario se ha de formalizar en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable. En el presente caso y teniendo en cuenta que la demandante se subrogo en el préstamo hipotecario suscrito por la promotora (vendedora) y que la entidad bancaria acepto la subrogación del demandante en el préstamo, por lo que es preciso resolver, en el presente caso, el deber de información y transparencia que corresponde a la entidad financiera en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario. En el presente caso, consta acreditado con el documento nº 1 de la demanda que en la Escritura Pública de préstamo con garantía hipotecario y entre las denominadas clausulas financieras, en concreto en la Estipulación Tercera Bis del dentro del título 'Tipo de interés variable', se incluyó la cláusula siguiente: 'El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 5% nominal anual' y constando que la entidad bancaria elaboro oferta vinculante efectuada por la entidad bancaria (documento nº 7 de la contestación a la demanda) en la que se hace expresa referencia a la existencia de 'El tipo de interés revisado no podrá ser superior al 11Ž00%; El tipo de interés revisado no podrá ser inferior al 5Ž00%; y que dicha oferta vinculante consta firmada por el prestatario y es de fecha 7 de octubre de 2009 y el préstamo hipotecario se firmó el 21 de octubre de 2009, por lo que el prestatario estaba en condiciones de conocer que el préstamo hipotecario que iban a suscribir en la Notaria incluía cláusulas de limitación de la variabilidad de los intereses, al haber recibido antes de firmar en Notaria la Escritura Pública las condiciones financieras del préstamo, la oferta vinculante que incluía la cláusula de limitación de la variación de intereses (clausula suelo), por lo que se entiende superado el control de incorporación. QUINTO.- En cuanto al segundo control reforzado de transparencia, en el examen de la transparencia de las cláusulas suelo el Tribunal Supremo parte de una premisa fundamental: las cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipos de interés contradicen las legítimas expectativas del consumidor , puesto que se insertan en contratos que se ofertan como préstamos a interés variable y, sin embargo, de forma sorprendente para el consumidor, los convierten en préstamos a interés fijo mínimo, impidiendo al adherente beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (FJ 13 de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ). La jurisprudencia del TS identifica la falta de transparencia con la sorpresa que supone para el adherente la inclusión de una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés en un préstamo a interés variable, sin que se le haya informado de ello en la fase de negociación contractual y habiéndose dado a la misma un carácter secundario, a pesar de que, al tratarse de una cláusula que afecta de forma directa al precio, podría haber sido determinante a la hora de contratar. La eliminación de ese efecto sorpresa no se logra incluyendo la cláusula suelo de forma clara y comprensible en el contrato de préstamo hipotecario. Tampoco con la entrega de la oferta vinculante y el cumplimiento de los demás requisitos previstos en la normativa administrativa sobre transparencia bancaria, puesto que la OM de 5 de mayo de 1994 establece unos deberes informativos extremadamente básicos que, en la práctica, se solventan con la entrega de la oferta vinculante y en la advertencia de la inclusión de la cláusula por parte del Notario en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario, momento inidóneo para que el adherente se replantee su decisión de contratar. Que los deberes de información exigidos en la citada OM son insuficientes al efecto eliminar el mencionado efecto sorpresa de este tipo de cláusulas aparece corroborado por la normativa posterior que ha reforzado extraordinariamente el deber de transparencia: En este sentido, la vigente Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en su artículo 25 que en el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, requiere la inclusión en el contrato, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato, en el caso de que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés del tipo de las cláusulas suelo y techo. Por último, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, exige la inclusión de los límites a la variabilidad del tipo de interés en la ficha europea de información normalizada (FEIN). La inclusión de la cláusula de forma clara y comprensible y el cumplimiento de la normativa administrativa en materia de transparencia garantiza que el adherente está en condiciones de conocer la inclusión de la cláusula en su contrato de préstamo hipotecario, pero no que el consumidor esté perfectamente informado de la cláusula en el sentido de que el mismo pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que le supondrá dicha inclusión. Es por ello que la transparencia de la cláusula suelo exige que la entidad bancaria haya destacado su inclusión de tal forma que al cliente no le haya podido pasar desapercibida. En palabras del TS (sentencia de 23 de diciembre de 2015 ), en estos casos se exige una 'comunicación reforzada' o 'deber de transparencia reforzado' (proporcional a la importancia de la cláusula) dirigido a asegurar que, al contratar el préstamo hipotecario, el adherente tiene un perfecto conocimiento no sólo de que se ha incluido una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, sino que, además, dicha cláusula tiene un carácter principal ya que, en caso de aplicarse, el contrato que se le había ofertado - y se había contratado- a interés variable pasa a convertirse en un contrato a tipo fijo. El TS llega incluso a exigir que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo (FJ 15 párrafo 256 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ). 9.3.2. Sentado lo anterior, el TS llega a la conclusión de que, en la totalidad de los casos sometidos a su consideración las entidades bancarias incumplieron ese deber reforzado de transparencia ( sentencias de 9 de mayo de 2013 , 24 de marzo de 2015 ), 29 de abril de 2015 y 23 de diciembre de 2015 ). En este sentido, el apartado séptimo del fallo de la sentencia del TS 9 de mayo de 2013 enumera una serie de circunstancias que han sido tomadas en cuenta para valorar el carácter abusivo de la cláusula suelo por un defecto de transparencia (párr. 296): 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.' En el presente caso, LIBERBANK alega que ha cumplido el control de transparencia, ya que la entidad bancaria facilito al prestatario información real y razonablemente completa sobre la trascendencia e incidencia que la cláusula suelo tendría, tanto en las obligaciones de pago, como en el contrato, siendo igualmente conscientes que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal. En relación con estas alegaciones y teniendo en cuenta que la cláusula limitativa de intereses se incluyó expresamente en la Estipulación Tercera Bis relativa al 'Tipo de interés variable' de la Escritura Pública de préstamo hipotecario (documento nº 1 de al demanda) y siendo el tenor literal de la cláusula: 'El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 5% nominal anual' y que la redacción de la cláusula era clara, sencilla y de fácil comprensión, no obstante lo anterior y teniendo en cuenta que no es suficiente que la cláusula este redactada de forma clara y sencilla, sino que es necesario de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 , una 'comunicación reforzada' o 'deber de transparencia reforzado' (proporcional a la importancia de la cláusula) dirigido a asegurar que, al contratar el préstamo hipotecario, el adherente tiene un perfecto conocimiento no sólo de que se ha incluido una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, sino que, además, dicha cláusula tiene un carácter principal ya que, en caso de aplicarse, el contrato que se le había ofertado - y se había contratado- a interés variable pasa a convertirse en un contrato a tipo fijo y teniendo en cuenta que en el presente caso, con la documental aportada con la contestación a la demanda, no consta acreditado que la entidad bancaria advirtiera al demandante que la 'cláusula suelo' era un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, ni que ofrecieron información acerca del comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni ofrecieron al demandante información sobre el coste comparativo del contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo con otros productos de la propia entidad, por lo que la 'clausula suelo' no supera el control de trasparencia reforzado. SEXTO.- Declarada la falta de transparencia de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés procede examinar las alegaciones en relación a su posible carácter abusivo a la vista del desequilibrio que podría generar en perjuicio de los consumidores prestatarios. En relación a este control el Tribunal Supremo parte de la falta de delimitación en la Directiva 93/13/CEE y en la normativa española, de los criterios a tener en cuenta para valorar la abusividad y hace referencia a aquellos que el TJUE ha señalado. Así, alude a la Sentencia del TJUE , 14 de marzo de 2013, Caso Aziz , en la que se dice que han de analizarse las normas del derecho nacional para comprobar si la cláusula deja en una situación menos favorable que la prevista en ellas al consumidor y en relación a la buena fe, contiene el siguiente parámetro de cumplimiento: 'En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que... el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'. Con posterioridad a la sentencia del TS a la que me vengo refiriendo, el TJUE ha dictado la antes citada sentencia de 16 de enero de 2014 , Caso Constructora Principado en la que se ha pronunciado sobre la cuestión: ' Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra , como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales'. Conviene aclarar que el control de abusividad de las cláusulas no transparentes no valora si existe o no un desequilibrio económico entre las partes. El predisponente goza de la libertad para fijar sus ofertas en el mercado y estas pueden ser aceptadas por el cliente de conformidad con la libertad de pactos que recoge el artículo 1.255 del CCcon determinados límites. En este sentido, la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 alude a la no necesidad de que exista un equilibrio económico entre el tipo inicial pactado y entre el suelo y el techo, y a la licitud incluso de la cláusula suelo sin fijación de un límite máximo. En efecto, así lo dice el Alto Tribunal en los apartados 257 y 258 de la sentencia. Ahora bien, la posibilidad de fijar la oferta libremente comporta la obligación de comunicarla cumpliendo los filtros de transparencia analizados y cuando no es así, ha de reputarse abusiva y nula la cláusula que genere un desequilibrio entre las partes en perjuicio del consumidor y que este ha aceptado creyendo haber firmado unas condiciones que no lo creaban. En el caso concreto de las cláusulas suelo, la STS 241/2013 de 9 de mayo , dice que para valorar el equilibrio entre las partes, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto y añade lo siguiente: '264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'. Su conclusión al respecto fue que, examinada exclusivamente la cláusula suelo y analizando el riesgo abstracto entre las partes, esta solo cubre el riesgo para la entidad ante posibles bajadas del índice de referencia y frustra las expectativas de bajada para el consumidor, de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convirtiendo el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Esta misma conclusión puede alcanzarse en el presente caso en el que el tipo mínimo al 5% favorece exclusivamente al prestamista y es contraria a la buena fe por no haberse advertido de la posible transformación del interés variable referenciado al Euribor más un diferencial de 2Ž50% en interés a tipo fijo mínimo al 5% al prestatario. Fuera más o menos previsible la aplicación de la cláusula suelo en aquella época, un contrato de larga duración exigía información clara al respecto. La situación jurídica perjudicial en la que los demandantes fueron colocados hace que la cláusula incurra en abusividad según el artículo 10 bis de la LGDCU : 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '. No fueron debidamente informados y no se respetó el principio de la buena fe contractual ( art. 7 y 1.258 del CC); principio que en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE y la interpretación que de la misma viene realizando el TJUE. La buena fe se entiende superada en los casos en los que se estima razonablemente que la cláusula hubiera sido aceptada en el marco de una leal negociación individual (Caso Aziz). Entiendo que la buena fe se entiende transgredida por el mero hecho de incluir una cláusula sin informar sobre su verdadero significado. Por todo lo expuesto, procede declarar la nulidad de la cláusula siguiente: 'El tipo de interés máximo no será superior al 11% nominal anual, ni inferior al 5% nominal anual' incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 21 de octubre de 2009. SEPTIMO.- Declarada la nulidad de la cláusula, para determinar sus efectos ha de tenerse en cuenta el artículo 10 de la LCGC, según el cual, ' La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. Dado que el contrato puede subsistir perfectamente sin la cláusula suelo, se mantiene en vigor de manera que la cláusula suelo se tiene por no puesta conforme al artículo 83 del TRLGDCU, sin ser necesaria su condena a la entidad para que la elimine del contrato. La parte actora solicita además que la declaración de nulidad, la restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula de limitación de la variabilidad de intereses desde la celebración del contrato y hasta la supresión de la cláusula. En la audiencia previa se fijo como cuestión no controvertida los efectos derivados de la nulidad de la cláusula suelo, en consecuencia, procede condenar al demandado a restituir al demandante las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo desde la celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula y a recalcular el cuadro de amortización eliminando la cláusula suelo. Procede también la devolución de los intereses legales de los importes cobrados de más en cada cuota, desde que fueron abonados, conforme a los artículos 1.100y 1.108 del Código Civil. En cuanto a la compensación de créditos alegado por LIBERBANK en la contestación a la demanda y en la medida en que el crédito que en su caso pudiera adeudar el demandante a la entidad bancaria por impago de cuotas está siendo objeto de otro procedimiento declarativo, no pudiendo determinarse en este momento las cantidades debidas por el demandante, por lo que no procede en este procedimiento acordar la compensación de créditos. OCTAVO. - En cuanto a la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, el tenor literal de la cláusula es el siguiente: Por cada cuota impagada se devengará 'comisión por reclamación de posiciones deudoras' con un límite de TREINTA EUROS cada una de ellas, que se liquidará en el momento de su cobro' La Audiencia Provincial de Albacete, en sentencia de fecha 9 de febrero de 2017 , se ha pronunciado en el sentido siguiente: 'La previsión de la obligación del deudor de pagar los gastos de reclamación extrajudicial convierte en injustificada a la cláusula cuestionada, pues su existencia lleva a pensar que la 'comisión' a la que alude es un concepto diferente al coste de la reclamación extrajudicial. De esa forma, la mencionada cláusula es subsumible en el apartado 6 del artículo 85 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosque establece que son abusivas '(l)as cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. La imposición de una indemnización no justificada, como lo es en principio una comisión, encaja en la previsión legal y debe por ello considerarse abusiva. Debe repararse, al efecto, en que el concepto 'comisión' es radicalmente diferente al de 'gasto acreditable', y en que si hay una cláusula que obliga al consumidor a hacerse cargo de los gastos derivados de su incumplimiento, esa cláusula no puede coexistir con otra que le obliga a sufragar otros conceptos diferentes, que no siendo gastos no están justificados. El artículo 1.124 del Código Civilimpone a la parte incumplidora de un contrato sinalagmático la obligación de sufragar los gastos ('daños') e intereses derivados de su incumplimiento, de donde resulta que no son abusivas las cláusulas que obligan al consumidor en consonancia con ello, y que sí lo son las que le imponen el pago de otros conceptos diferentes, por no estar justificados.'. En consecuencia con lo anterior y por aplicación de los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial de Albacete y teniendo en cuenta que en la Escritura de préstamo hipotecario suscrita por el demandante además de la comisión, se incluía como gasto a cargo del prestatario en la cláusula 5, los gastos extrajudiciales y costas ocasionados a la Caja como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte de la parte prestataria (letra e clausula quinta), procede declarar la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras incluida en la Escritura Pública del préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2009 y como consecuencia de la nulidad de la comisión condeno a LIBERBANK a restituir al demandante las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula durante la vigencia del contrato. NOVENO.- En cuanto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1.- En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' corresponde condenar a la demandada, al pago de las costas causadas, en la medida en que se ha estimado íntegramente la pretensión de la parte demandante. '

Analizamos los motivos del recurso:

1) En cuanto a la compensación créditos

Si bien consta acreditado a través del documento cinco que la Entidad Bancaria demandada ejercitó mediante demanda presentada en fecha 3 de enero de 2019 acción de resolución contractual y acción de reclamación de las cantidades adeudadas contra Mariana y Narciso (actor en este procedimiento) al tratarse de un crédito litigioso mientras no conste que se ha dictado sentencia en dicho procedimiento y que esta ha adquirido firmeza , de momento, la posible cantidad a compensar en aquel procedimiento no cumple con el requisito de ser liquida y exigible la cantidad por la que se pudiera estimar la demanda con la que pudiera resultar a favor de la parte actora en este procedimiento por devolución de las cantidades cobradas al aplicar la cláusula suelo cuya nulidad se ha instado.

2) En cuanto a la inexistencia de objeto litigioso

El hecho de que la cláusula dejase de aplicarse no releva sin más a la entidad bancaria demandada de devolver las cantidades indebidamente abonadas hasta ese momento en aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se ha declarado más el interés legal devengados por cada uno de tales pagos desde el momento en que lo fueron, pues es evidente que desde entonces el consumidor se ha visto privado y no ha podido disponer de un dinero, del que paralelamente se ha aprovechado o beneficiado indebidamente el banco demandado si no consta que se haya renunciado expresa y válidamente a su percibo, por lo que no caber habla de inexistencia de objeto litigioso

En base a lo expuesto el motivo ha de desestimarse toda vez que no se ha aportado por la entidad bancaria demandada documento acreditativo de renuncia a la devolución de las cantidades cobradas de más hasta que la cláusula suelo del 5% dejó de aplicarse en enero de 2018 (documento nº 6 de la contestación a la demanda)

3) Respecto a las alegaciones de error en la valoración de la prueba, superación de los controles de inclusión y transparencia de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2009 e infracción de los artículos 218.2 y 326 de la LEC.

Ha de partirse que el art. 82.2 LGDCU establece que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba ' y lo cierto es que tras analizar la Sala el resultado de la prueba practicada en cuanto a la superación de los controles de inclusión y transparencia llega a la misma conclusión que la juzgadora de instancia , pues si bien cabe en tender superado el control de incorporación en cambio, con la única prueba practicada al respecto, documental aportada con la contestación a la demanda, no cabe concluir que la entidad bancaria advirtiera al demandante de forma clara y comprensible que la cláusula suelo era un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario que suscribía , ni que le ofreciera información acerca del comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni información sobre el coste comparativo del contrato de préstamo hipotecario con cláusula suelo con otros productos de la propia entidad, por lo que la clausula suelo no supera el control de trasparencia reforzado siendo clara que la cláusula así insertada es contraria a la buena fe por no haberse advertido de la posible transformación del interés variable referenciado al Euribor más un diferencial de 2Ž50% en interés a tipo fijo mínimo al 5% al prestatario e incurre en abusividad ya que el tipo mínimo al 5% favorece exclusivamente al prestamista.

En base a lo expuesto el motivo ha de desestimarse

4)Respecto a la validez y legalidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

La comisión por impago de cada cuota supone incorporar una comisión por reclamación de cada recibo impagado, sin establecer los requisitos y forma en que debe hacerse la reclamación de cada recibo, lo que conlleva la percepción de una cantidad sin justificar que se ha realizado la reclamación y el coste efectivo, quedando al arbitrio del profesional hacerlo o no, supone una infracción clara del artículo 85.6 del Texto refundido de protección de consumidores y usuarios y de los principios generales establecidos en el artículo 82 de la misma norma, por lo que ha de considerarse que se trata de una cláusula abusiva por falta de reciprocidad y por suponer una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor en caso de incumplimiento, infringiéndose con ello lo previsto en los artículo citados

La comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, semejante a la de letra del préstamo de autos, fue examinada por la Sentencia del Tribunal Supremo 566/2019, de 25 de octubre, tomando como referencia los requisitos mínimos que deben reunir las buenas prácticas bancarias, según la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2018

Para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Es el principio de 'realidad del servicio remunerado'. Bajo esta premisa, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

La tesis de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es que la indeterminación genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Y en último lugar está el asunto de la prueba del servicio remunerado, ya que una cláusula como la examinada altera convencionalmente la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, contrariando la prohibición de art. 88.2 TRLGCU, puesto que se traslada al consumidor la obligación de probar, o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias.

Por ello, la cláusula de comisión por reembolso de reclamación de posiciones deudoras o excedidas, tiene carácter abusivo y es nula.

En base a lo expuesto el motivo ha de desestimarse

5) Respecto a las costas

En cuanto a costas debemos aplicar la regla general del vencimiento contenida en el art. 394 de la LEC, como hemos venido haciendo hasta ahora, pues no ha existido un cambio de jurisprudencia, ni tampoco un cambio en la doctrina de esta Sala que justifique las serias dudas de derecho ni que demos, por nuestra parte, un tratamiento distinto en materia de costas a casos idénticos ya resueltos

En base a lo expuesto el motivo igualmente ha de desestimarse

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Liberbank, S.A

CUARTO.-La desestimación del recurso determina que las costas procesales de la alzada deban ser abonadas por la parte recurrente conforme a lo establecido en el art.398.1 de la LEC.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Liberbank, S.A contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete, en fecha ocho de octubre de dos mil diecinueve, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.