Sentencia Civil Nº 37/2004, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2004 de 27 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, veintisiete de diciembre de dos mil cuatro la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de

Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan José Reigosa González,

don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚMERO 37

En el recurso de casación 23/2004 interpuesto por don Casimiro , representado por el

procurador don José Antonio Castro Bugallo y asistido por el letrado don Juan Martínez Baúlo, y en el que es parte recurrida la comunidad de montes vecinales en mano común de Cea, representada por el procurador don Xulio Xavier López Valcárcel y asistida por la letrada doña Belén Raposo Pérez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de diecinueve de enero de dos mil cuatro (rollo de apelación número 93 de 2003), como consecuencia de los autos del juicio ordinario número 56 de 2002, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Vilagarcía de Arousa , sobre deslinde y declaración de dominio de monte vecinal en mano común.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña Rosa Gardenia Montenegro Faro, en nombre y representación de la comunidad de montes vecinales en mano común de Cea (excepto Loenzo), mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia Decano de los de Vilagarcía de Arousa, formuló, el 16 de febrero de 2002, demanda de juicio declarativo ordinario contra don Casimiro .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se condene al demandado a:

1º.- Deslindar la finca Rego do Viveiro con los montes vecinales en mano común de los vecinos de la Comunidad de San Pedro de Cea.

2º.- Que se declare que el monte vecina en mano común de Cea rodea por todos los vientos la finca Rego do Viveiro.

3º.- Que la línea deslinde entre el monte de la Comunidad de San Pedro de Cea y el Rego do Viveiro es la que señala el ingeniero D. Eloy en su plano de deslinde adjunto a la demanda.

4º.- Que se declare que el demandado debe abstenerse de realizar actos posesorios sobre el monte de los vecinos de San Pedro de Cea.

5º.- Se notifique al Registro de la Propiedad de Vilagarcía de Arousa la sentencia con el fin de que se proceda a la rectificación del asiento registral. Y todo ello con expresa imposición de costas al demandado.

2. Admitida la demanda (el inmediato 18 de febrero) y emplazado el demandado, el procurador don Luís Abalo Álvarez, compareció en los autos (el 21 de marzo) en nombre y representación de don Casimiro y contestó aquélla estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la contraparte.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa regulada en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y celebrada ésta el 11 de abril, las partes ratificaron sus escritos rectores y propusieron prueba. Por medio de auto dictado con fecha de 5 de mayo se decretó la no estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario aducida por el demandado en su contestación. El 24 de octubre se celebró el juicio y se declaró visto para sentencia.

4. El señor Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Vilagarcía de Arousa dictó sentencia con fecha de dieciséis de diciembre de dos mil dos , cuyo fallo es como sigue:

Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el procurador doña Rosa Gardenia Montenegro, en nombre y representación de la Comunidad de montes en mano común de Cea, contra don Casimiro , debo declarar y declaro, acreditado el dominio por parte de la actora sobre la porción de terreno discutida; que la finca Rego do Viveiro, con una superficie de 7.548 m2, linda por todos sus vientos con la comunidad de montes demandante, y en consecuencia procede decretar el deslinde de la finca Rego do Viveiro, con los montes vecinales en mano común de San Pedro de Cea, debiéndose efectuar el mismo según la línea marcada por el Ingeniero don Eloy en el plano adjunto a la demanda, debiendo el demandado abstenerse de efectuar actos posesorios sobre el monte común de San Pedro de Cea. La presente resolución se notificará al registro de la propiedad a fin de que se proceda a las rectificaciones oportunas. Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO: La representación del demandado interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia con fecha de diecinueve de enero de dos mil cuatro , que en su parte dispositiva dice:

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casimiro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0056/02 , la que confirmamos íntegramente, con costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ. Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

TERCERO: 1. La representación del demandado y apelante presentó escrito el 9 de marzo de 2004 en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el anterior 19 de enero por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Ésta, por providencia de fecha del siguiente día 31, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. El procurador don José Portela Leirós, en nombre y representación de don Casimiro , mediante escrito presentado en dicha Sección el 6 de mayo, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 19 de enero. Por providencia del siguiente día 14, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que se notificó a las partes.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 5 de julio de 2004 por el que acordó admitir a trámite por todos sus motivos el recurso de casación. Notificado éste a la parte recurrida, en nombre y representación de la comunidad de montes de Cea, el procurador don Xulio Xavier López Valcárcel formalizó escrito de impugnación del recurso el 6 de septiembre.

La Sala, por providencia de 21 de octubre, señaló día, el pasado 23 de noviembre, para la celebración de vista del recurso, la cual, a solicitud de la recurrida, se suspendió y señaló para el día siguiente 24.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: 1. Supuesto, lo que a estas alturas debería de ser sobradamente sabido (por todas, nuestra sentencia, STSJG, 47/2002, de 26 de diciembre ), que no son las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales en los casos indicados en el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) las susceptibles de recurso de casación ante esta Sala de lo Civil y Penal, sino, siempre y en cualquier caso, las definitivas pronunciadas por las Audiencias Provinciales de Galicia sea cual sea 'la cuantía litigiosa', según resulta del artículo 1 a) de la Ley 11/1993, de 15 de julio , sobre el recurso de casación en materia de derecho civil de Galicia (LCG), coincidiremos al advertir el error en el que incide el escrito de preparación del recurso de casación ahora sometido a nuestro conocimiento toda vez que al respecto se pretende recurrir ex artículo 477.2.2º LEC y, por tanto, con inexcusable olvido del artículo 1 a) LCG . Es más: la parte recurrente, además de olvidar por lo que hace a la forma del recurso, que la casación ha de comenzar a construirse en el marco normativo de la LCG y no en el de la LEC, a la hora de proceder a cumplir el mandato contenido en el artículo 479.3 LEC (cuya aplicación al recurso previsto en la LCG ya avanzamos en la STSJG 30/2001, de 22 de diciembre ) indica que las infracciones legales que considera cometidas son las de determinados preceptos de derecho civil común o estatal, en concreto la de los artículos 348, 384, 569, 609, 1216, 1227, 1963 y 1969 del Código Civil (CC ) en relación con también concretas sentencias del Tribunal Supremo. Y lo que ya es peor: el escrito de interposición del recurso aparece redactado con el acusado defecto de carecer del mínimo apoyo procesal o sin expresar el correspondiente cauce procesal acogedor de la infracción o infracciones denunciadas (en este sentido, por todas, STSJG 32/2003, de 31 de octubre ); defecto que se hace aún más acusado, si cabe, cuando la sentencia de la Audiencia se impugna no sólo por motivos estrictamente casacionales, sino, junto a ellos, por los recogidos en el artículo 469 LEC y de conformidad con la regla 1ª del apartado primero de su disposición final décimo sexta, de nada de lo cual, sin embargo, se percata el recurrente, quien no diferencia entre unos y otros motivos y tampoco, en consecuencia, en los diferentes efectos que acarrea la estimación de unos u otros motivos ex artículos 476 y 487 LEC , obligando a la Sala a una labor de identificación que desde luego no le corresponde (en torno a la necesaria delimitación del ámbito de la casación y de la infracción procesal, la STSJG 12/ 2004, de 29 de abril , por todas).

2. Lo que antecede sería razón para rechazar el recurso convirtiendo las causas de inadmisibilidad en las que se encuentra incurso ex artículo 483.2.1º y 2º LEC en causas de desestimación (por todas, STSJG 23/2002, de 24 de junio ), pero lo que a pesar de ello conduce inexorablemente a rechazarlo sin tener que entrar a analizar su fondo es que se halla huérfano de fundarse, como es inexcusable fundarlo, en alguna infracción normativa o jurisprudencial civil gallega, infracciones que son suficientes de por sí para que conozcamos de una casación, se funde además o no en infracción de normas de Derecho Civil (o procesal) común, mas insuficientes éstas para someter a nuestra decisión un recurso en realidad únicamente fundado en ellas.

Argumento, el reseñado, que se sustenta en los artículos 73.1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 2 LCG, 478.1 LEC -éste en línea con lo antes establecido en los artículos 1686, párrafo segundo, y 1730 LEC de 1881 -, así como en la regla primera del apartado 1 de la disposición final decimosexta de la LEC de 2000 , y argumento que hemos tenido que destacar en no pocas ocasiones con carácter general (ad exemplum, SSTSJG 6, 14 y 32/2003, de 20 de febrero, 19 de abril y 31 de octubre ), e incluso también en especial para advertir que la idoneidad verdaderamente universal de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de Galicia para ser combatidas en casación ante esta Sala ex artículo 1ª) LCG , no justifica ni autoriza el caer en la tentación (procesal) de someter al conocimiento de este Tribunal Superior recursos contra sentencias que, susceptibles o no de ser recurribles ante el Tribunal Supremo, sí son susceptibles de serlo ante aquél, pero recursos en verdad no fundados en alguna infracción normativa o jurisprudencial civil gallega dado que las que como tales infracciones se mencionan por los recurrentes o constituyen la introducción ex novo de una cuestión en casación (v. gr., caso de la STSJG 3/2003, de 28 de enero ) o no lo son de normas civiles gallegas, sino administrativas, caso de las SSTSJG 37 y 41/2003, de 27 de noviembre y 20 de diciembre , o, simplemente, caso del recuso que estamos enjuiciando, ni tan siquiera merecen (las infracciones normativas o jurisprudenciales civiles gallegas) el ser aducidas por el recurrente, limitado a denunciar infracciones civiles y procesales comunes o estatales, las que, insistimos, no consienten per se que conozcamos del interpuesto (así, y en particular, ex abundantia nuestros autos de 8 de marzo y de 11 de mayo de 2004 ).

SEGUNDO: Aunque no sea ya necesario ni obligado plasmar la respuesta judicial merecedora de recibir el análisis de los motivos de la casación interpuesta, la Sala la va a hacer explícita convencida de que así se satisfará mejor, si cabe, el interés del recurrente que a estas alturas espera obtener de la jurisdicción un pronunciamiento completamente sustancial respecto de la viabilidad o no de su pretensión, la que, sin embargo, y como antes dijimos, no debió de traspasar el umbral de la admisión del recurso. Sea como fuere, advertimos desde este momento que el aludido análisis no variaría el signo exitoso de la contienda suscitada por la comunidad de montes vecinales en mano común que con su demanda perseguía deslindar los montes a ella pertenecientes de la finca del particular demandado (el recurrente en casación) que en los mismos se encuentra enclavada así como fijar la superficie de la propiedad del último en su realidad histórica de 7.548 metros cuadrados (frente a los recientemente ocupados 79.246 y escriturados 193.785 metros cuadrados). Todos y cada uno de los motivos que acompañan al recurso habrían, pues, de fracasar, y ello sería debido, en síntesis, a que:

1º) En el marco del litigio que ahora alcanza esta sede extraordinaria de casación, se resolvió la excepción litisconsorcial aducida por el actual recurrente y dicha decisión fue también por él consentida. No puede sostenerse, además y sobre todo, que nos hallamos ex artículo 384 CC ante una manifestación concreta del litisconsorcio pasivo necesario a que se refiere el artículo 12.2 LEC cuando lo acreditado es, sin asomo de duda, que el único colindante con el que no es pacífico el límite de la propiedad de la actora es el demandado, y no los otros particulares que con éste fueron parte en otro proceso y cuyas parcelas están delindadas del monte pacíficamente y de mutuo acuerdo.

2º) La más que notoria doctrina ilustrativa de que la casación no es una tercera instancia, reiterada hasta la saciedad como últimamente dijimos en la STSJG 35/2004, del pasado día 20 , explica la falta de acogimiento de los motivos segundo y tercero del recurso en los que, respectivamente, se denuncia la infracción del artículo 348 CC y la de los artículos 385, 386 y 387 CC . Ignora el recurrente que el requisito de identidad preciso para la viabilidad de la acción declarativa de dominio encierra una cuestión de hecho inatendible en casación y más cuando se plantea en oposición al Tribunal a quo sobre la estimación probatoria de los elementos físicos de identificación de los predios de la controversia (por todas, SSTSJG 22/2000, de 22 de septiembre, y 6/2001, de 7 de abril ). Quede claro, por lo demás, que como señala el juzgador de primera instancia en su sentencia, y lo ratifica la combatida de la Audiencia, también en el curso del pleito se resolvió sin ninguna duda, estando consentido igualmente por el recurrente, el extremo tocante a la identificación tanto del monte como de la finca enclavada a los efectos del deslinde solicitado, deslinde, antes que del monte en sí, de la parcela del demandado, salvo en la colindancia con aquél.

3º) Mal puede sostenerse la infracción por inaplicación de los artículos 1963 y 1969 CC en base a que la imprescriptibilidad de los montes vecinales en mano común sería una nota que sólo entraría en juego a partir de la correspondiente resolución clasificatoria (de 18 de noviembre de 1981). Se hace así omisión de la doctrina de este Tribunal Superior que enlaza con la inaugural del Supremo y de la Audiencia Territorial de A Coruña acerca de las características innatas a los montes vecinales en mano común y su consiguiente configuración como res extra commercium (SSTSJG, por todas, 10 y 15/1996, de 13 de junio y 17 de diciembre); no se repara tampoco en la doctrina que enseña que la resolución clasificatoria de un monte como vecinal en mano común no crea el monte ni la comunidad a la que se atribuye su titularidad, sino que acredita su preexistencia o constata, con efectos meramente declarativos, no constitutivos, los requisitos que conforman esa forma de propiedad en régimen de comunidad germánica ( SSTSJG, por todas, 13/1996, de 29 de octubre y 5/1998, de 8 de mayo ); y, en fin, no puede admitirse que la prescripción haya podido operar como modo de adquisición de la propiedad (extensiva) del predio del actor, lo que, sin perjuicio de pugnar con el acreditado estado posesorio del monte en que se asienta (extensivamente) por los vecinos del lugar, equivaldría a ignorar que la imprescriptibilidad de los montes no consiente mudar la naturaleza de lo que es comunal desde tiempo inmemorial o que la prescripción opera únicamente como modo de adquisición del monte, a su vez imprescriptible desde que pasa a estar comprendido entre las cosas comunes ( artículo 1936 CC y SSTSJG, por todas, 10/1999, de 29 de abril, 6 y 27/2002, de 1 de febrero y 17 de julio ).

4º) Resulta absolutamente insostenible encajar la pretendida infracción del artículo 394.1 LEC en el motivo único de casación del artículo 477.1 LEC (al respecto, los autos del Tribunal Supremo que citamos en la STSJG 12/2004, de 29 de abril ). Sea como fuere, y ello no se le escapa al recurrente, la falta de apreciación por los juzgadores de instancia, a efectos de condena en costas, de que el caso enjuiciado era jurídicamente dudoso para evitar su imposición a la parte que vio rechazadas todas sus pretensiones, tal cual el recurrente en casación, no es aquí susceptible de poder discutirse ( sentencias del Tribunal Supremo, por todas, 769/2003, de 17 de julio, y 178/2004, de 10 de marzo).

TERCERO: La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida. En lo tocante a las costas del recurso, y pese a su desestimación, la aplicación preferente de la LCG, y en concreto la de su artículo 4, implica que no se le impondrán a la recurrente ya que el Tribunal no aprecia que ésta procedió con temeridad o mala fe en su interposición, único caso en el que (como decimos desde las SSTSJG 12/1996, de 19 de octubre, y 9/1997, de 24 de junio ) le serían impuestas razonándolo expresamente.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Casimiro contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha de 19 de enero de 2004 (rollo de apelación número 93 de 2003), la cual confirmamos, sin imposición de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.