Sentencia Civil Nº 37/2005, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 273/2004 de 25 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN 8ª

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma Sra DOÑA LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ CASTRO

Magistrados: Ilmo Sr DON IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo Sr DON RAFAEL LOPE VEGA

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera

Asunto nº 258/2003

Rollo de apelación nº 273/2004-T

S E N T E N C I A Nº 37/2005

En Jerez de la Frontera a veinticinco de febrero de dos mil cinco.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, con sede en Jerez de la Frontera e integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2004 en autos de juicio de separación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera.

El recurso fue formulado por don Carlos Alberto , representado por la procuradora señora Castrillón y asistido por la letrada señora Reinoso Cuena.

Intervino en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

Es apelado doña Rosa , representada por el procurador señor Picón y asistida por el letrado señor Ruíz Fernández.

Ha sido ponente el Magistrado RAFAEL LOPE VEGA, que expresa el parecer del Tribunal en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jerez de la Frontera se dictó sentencia el 26 de enero de 2004 en los presentes autos, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador don Alfredo Picón Álvarez, en nombre y representación de doña Rosa , contra su cónyuge don Carlos Alberto , debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio. Debo declarar revocados todos los consentimientos y poderes otorgados entre los cónyuges, así como la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

Debo decretar y decreto la disolución del régimen económico matrimonial existente en el matrimonio. Así como acordar las siguientes medidas:

1º Que se eleven a definitivas las fijadas en el auto de fecha 10 de marzo de 2003 dictado en el procedimiento de medidas provisionales registrado con el número 18/03 de los asuntos civiles de este Juzgado. (En auto de 10 de marzo de 2003 se había fijado una pensión de 600 euros mensuales que el señor Carlos Alberto debía abonar a la señora Rosa para sostenimiento de las cargas familiares).

2º Que el marido habrá de abonar a la esposa la suma de 250 euros mensuales actualizables conforme al incremento que experimente el IPC y pagadera en la misma forma que la pensión de contribución a las cargas familiares.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas causadas en la tramitación de la presente causa.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación del señor Carlos Alberto formuló recurso de apelación en el que solicitó:

-1º Que se fije como pensión de alimentos a los hijos mayores de edad a cargo del padre la cantidad de 180 euros mensuales.

-2º Que se deje sin efecto la pensión compensatoria fijada para la esposa al no existir desequilibrio económico alguno para ella.

-3º Subsidiariamente, para el caso de que las otras pretensiones fueran desestimadas, que se acuerde que ambas pensiones tengan un límite temporal, la de alimentos a los hijos mayores de edad hasta que cada uno de ellos cumpla 25 años y en cuanto a la pensión compensatoria que tenga una duración de dos años.

Se da por reproducida la argumentación que al respecto se formula en el recurso de apelación, sin perjuicio de resumirla brevemente según sigue:

-Niega la parte recurrente que el señor Carlos Alberto tenga unos ingresos mensuales de 1.500 euros. Dijo que aunque en el pasado el negocio familiar llegó a explotar unas cien máquinas recreativas, actualmente el negocio ha entrado en crisis y se limita a la explotación de 13 máquinas con unos ingresos mensuales por cada una de aproximadamente 30 euros.

-Dijo que la cuantía de 600 euros mensuales como contribución al sostenimiento de las cargas familiares sería excesiva porque uno de los hijos ha ingresado en la academia de la policía nacional, la madre trabaja habitualmente y los otros dos hijos trabajan en verano como camareros, percibiendo además Luis Enrique unos 50 euros al mes como entrenador de un equipo de futbol. Añadió que en verano y en los fines de semana de invierno los hijos viven en Chipiona y el padre se hace cargo de los gastos, que el padre sufre lumbalgia y que sus ingresos mensuales serían de 400 euros. Por eso dijo que debía reducirse la cuantía de dicha contribución a las cargas a 180 euros al mes.

-En cuanto a la pensión compensatoria, negó que la separación produjese desequilibrio económico a la esposa, pues ambos tienen la misma edad, el esposo sufre lumbalgia mientras la esposa gozaría de buena salud, la cualificación profesional y experiencia laboral de los dos esposos sería la misma, siendo incluso mejor la de la esposa por haber trabajador por cuenta ajena, y la esposa habría hecho suyas cantidades depositadas en cuentas de las que ella era titular por importe de casi 100.000 euros.

TERCERO.- La representación de la señora Rosa se opuso al recurso de apelación destacando que el el señor Carlos Alberto pretendería aprovechar la falta de datos sobre la actividad que desarrolla, pero sin que hubiese acreditado la venta de las máquinas que dice haber dejado de explotar y sin que se deba dar credibilidad según esa parte al testimonio del señor Carlos Manuel , por no ser perito cualificado y por su amistad con el señor Carlos Alberto . Dijo que la cantidad fijada como contribución a las cargas del matrimonio es correcta en atención a las necesidades de los dos hijos y a los ingresos que se ha declarado probado que percibe el padre. Alegó que los trabajos de los hijos son esporádicos y que el trabajo de la madre es el que consta en el informe sobre vida laboral unido a las actuaciones. Dijo que la lumbalgia es algo puntual que no impide continuar con la actividad económica. Dijo que la señora Rosa había trabajado en el negocio familiar y en el cuidado del hogar familiar y que por ello la separación le produce un desequilibrio real. También se opuso a la limitiación temporal, en cuanto a los hijos porque la duración dependerá de sus circunstancias, en lugar del mero transcurso del tiempo, y en cuanto a la esposa porque dijo que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 100 del código civil .

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, fue turnada la ponencia al Magistrado RAFAEL LOPE VEGA. Por auto de 23 de noviembre de 2004 se denegó la práctica de la prueba que la parte apelante había solicitado para la segunda instancia. Para deliberación, votación y fallo se señaló el 29 de diciembre de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- La discrepancia de la parte recurrente en el presente procedimiento se refiere al importe de la pensión alimenticia y a la concesión de una pensión compensatoria. La pensión alimenticia se fija en la sentencia recurrida en un 600 euros mensuales, manteniendo la cantidad establecida por auto de 10 de marzo de 2003 . En la sentencia recurrida se dice que se ha producido una variación de circunstancias respecto a las existentes cuando se dictó ese auto pues uno de los hijos ingresó en la academia de la policía nacional, consiguiendo así ingresos propios y dejando de residir en el domicilio familiar. En la sentencia recurrida se añade que el esposo ha admitido que continúa en la explotación de las máquinas recreativas y no ha aportado justificante del destino de las máquinas que ha dejado de utilizar. En base a todo ello la sentencia recurrida mantiene la cantidad de 600 euros indicando que 300 euros al mes por cada hijo sería una cantidad adecuada a los ingresos del padre y a las necesidades de los jóvenes, que están estudiando, contando la madre con pocos ingresos. La fecha de nacimiento de los hijos es el 16 de diciembre de 1980 ( Víctor ) y el 10 de diciembre de 1983( Luis Enrique ) y ninguno de los dos tiene trabajo, salvo empleos a tiempo parcial sólo en verano. Luis Enrique estaba matriculado en el curso 2003-2004 en un ciclo formativo de grado superior e Víctor estaba matriculado en la diplomatura de turismo en la Universidad de Sevilla. Además de esas consideraciones fácticas hay que tener en cuenta el criterio expuesto ya en otras resoluciones de esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, por ejemplo en Sentencia de 8 de enero de 2004 (EDJ 2004/13099 ):

Para la resolución del tema deviene fundamental la reiterada doctrina jurisprudencial que considera que la determinación de la cuantía de la pensión o contribución alimenticia a favor de los hijos es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del "favor filii" (SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). Por ello, a efectos de la fijación de la contribución lo que se debe tener en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

En base a todo ello estimamos que el recurso de apelación debe ser acogido en este punto para reducir el importe de la cantidad a satisfacer a la suma de 500 euros. Aunque la crisis familiar y las circunstancias de otro tipo puedan haber repercutido en la marcha del negocio, no está acreditado que el señor Carlos Alberto se haya deshecho de las máquinas y él mismo ha reconocido que continúa en la actividad. Sobre todo debe tenerse en cuenta las necesidades de los dos hijos, que aunque mayores de edad, son todavía dependientes económicamente de sus padres y están estudiando. La reducción de la cantidad fijada en la sentencia recurrida está justificada porque cuando se estableció la cantidad de 600 euros en el auto de medidas provisionales eran tres los hijos dependientes económicamente de sus padres y ahora son sólo dos porque uno de ellos ha obtenido ingresos propios, lo cual ha coincidido con un aumento de las necesidades de los otros dos hijos por las características de sus estudios.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria concedida a la señora Rosa , en la sentencia recurrida se dice que la esposa por su edad y falta de cualificación profesional queda en una difícil situación de acceso al mercado laboral y que en los prácticamente 25 años que duró el matrimonio la esposa se dedicó a la familia y a colaborar con su marido en la actividad empresarial. Añade que los ingresos con los que cuenta la esposa son limitados. Aunque en las actuaciones consta que la esposa trabaja con cierta continuidad para la empresa Comansar (según la vida laboral desde el 30 de enero de 2001 al 5 de junio de 2003 estuvo dada de alta con esa empresa durante 393 días), consideramos que ello no desvirtúa el razonamiento de la sentencia recurrida, efectivamente sus ingresos son limitados y efectivamente la larga convivencia matrimonial ha terminado con un desequilibrio económico pues el esposo ha sido quien ha continuado con la explotación del negocio familiar. Por ello debe mantenerse la pensión establecida en la sentencia recurrida, sin que en estos momentos concurra motivo para limitar la duración de la pensión, sin conocer la evolución futura de la situación. En el recurso la representación del señor Carlos Alberto alegó que la señora Rosa habría obtenido determinadas cantidades de cuentas que figuraban sólo a su nombre, pero ese hecho no fue alegado en su momento en la contetación a la demanda, por lo que se trata de un hecho nuevo que no puede ser tenido en cuenta en esta segunda instancia.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no proceda la condena en costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por don Carlos Alberto contra la sentencia dictada en el presente procedimiento el 26 de enero de 2004 , sentencia que revocamos parcialmente en el sentido de reducir a 500 euros mensuales la cantidad de 600 euros mensuales que se indicó en esa sentencia que Carlos Alberto tiene que abonar a la señora Rosa para el sostenimiento de los hijos Víctor y Luis Enrique . Desestimamos el resto de pretensiones del recurso de apelación y confirmamos por tanto en todo lo demás la resolución recurrida, sin que proceda imponer las costas del recurso de apelación a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación, conforme a la vigente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , que se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación y que se presentará ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, juzgando en segunda instancia los pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.