Sentencia Civil Nº 37/2006, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 14/2006 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00037/2006

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 37/2006

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

En la ciudad de AVILA, a veintitrés de Febrero de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 25/2005, seguidos en el JUZGADO 1ª. INSTANCIA N. 3 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 14/2006 ; seguidos entre partes, de una como recurrente PAVIMENTOS ASFALTICOS DE CASTILLA S.A., representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO GARCIA CRUCES, dirigida por la Letrada Dª. TERESA DE ASÍS MARTIN, y de otra como recurrida GRANITOS DE CASTILLA Y LEON S.L., representada por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ y dirigida por el Letrado D. MIGUEL DE LOS SANTOS MARTÍN HERNÁNDEZ. Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº. 3 de ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por la entidad mercantil Granitos de Castilla y León S.L., representada por la Procuradora Sra. Esther Araujo Herranz y defendida por el Letrado D. Miguel de los Santos Martín Hernández contra la entidad mercantil Pavimentos Asfálticos de Castilla S.A. representada por el Procurador Don José Antonio García Cruces y defendida por la Letrada Dª María Teresa de Asís Martín y desestimando la reconvención de esta última frena aquélla.

A.- Condeno a la demandada la entidad mercantil Pavimentos asfálticos de castilla S.A. a pagar a la parte actora la entidad mercantil Granitos y León S.L., la suma de 57.402,69 euros así como el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de presentación de la demanda (cinco del mes de enero del año dos mil cinco) hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.

B.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas ni por la demanda inicial ni por la demanda reconvencional".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta los de la resolución impugnada

SEGUNDO .- La sentencia de primer grado jurisdiccional estimó en parte la demanda interpuesta por la mercantil Granitos de Castilla y León S L contra la entidad Pavimentos Asfálticos de Castilla SA, y desestimó la reconvención entablada por ésta frente a aquélla, con el resultado de condenar a la demandada al pago de 57.402,69 euros, e intereses, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, sentencia con la que muestra disconformidad la demandada reconviniente, pues se aquieta con la condena de que fue objeto mas entiende que procede la compensación que por 46.761,53 euros interesó en su demanda reconvencional, de tal suerte que su débito ascendería a 10.641,6 euros en exclusiva.

En contra del criterio de la recurrida, en este planteamiento la Sala no observa contradicción o premisas inconciliables, pues es compatible que la demandada se aquiete con la decisión judicial que la condena a pagar el precio relativo a las fases o etapas de la obra ejecutadas de adverso, y que a virtud del posterior incumplimiento que achaca a la subcontratista pretenda la resolución contractual, que produciría efectos ex nunc por tratarse de un contrato generador de relaciones duraderas, en parte ya consumadas, como veremos.

TERCERO.- El negocio jurídico del que nacieron las obligaciones de las partes en contienda es un contrato de ejecución de obra, celebrado el día 3 de abril de 2004, y cuyo objeto fueron determinadas partidas o unidades de la obra pública denominada Mejoras de acceso a Ávila N-403, punto Kilométrico 133,175 al 134,440, del Ministerio de Fomento, obra de la que era contratista la reconviniente y subcontratista la reconvenida y por cuya ejecución la sentencia de méritos reconoce un crédito a favor de Granitos de Castilla y León SL por un total de 57.402.69 euros, y esto tras detraer algunas partidas, que también fueron objeto de reclamación, relativas a la ejecución de terraplén compacto, zahorra artificial, y extendido de hormigón.

Por su parte Pavimentos Asfálticos de Castilla SA ejercitó acción indemnizatoria por incumplimiento contractual sin procura de declaración judicial resolutoria, sobre la tesis de que la subcontratista abandonó injustificadamente la obra, inacabada, el día 7 de Septiembre de 2004, obligando con ello al reconviniente a terminar, con la intervención de terceros, las partidas pendientes, lo que le supuso un perjuicio económico de 46.761,54 euros, diferencia entre el precio que hubiera satisfecho a Granitos de Castilla y León SL por esas unidades -136.341,44 euros- y lo que se vio en la necesidad de abonar - 183.102,98 euros-, siendo las unidades en cuestión relativas a bordillo, acera, adoquín, y zahorra artificial. Dicha reconvención fue desestimada por entender el Juzgador no acreditados los perjuicios dichos, a la vez que de forma implícita cuestionaba el incumplimiento contractual, por lo que la mercantil disconforme entiende erróneamente valorada la prueba en ambos aspectos.

CUARTO.- Ninguna duda cabe de que a la luz de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incumbía la carga de probar la certeza de los hechos base de la acción ejercitada ex artículo 1124 del Código Civil , y de que se desprendería el efecto jurídico pretendido en la reconvención, a la entidad reconviniente, impensa que no satisfizo.

Así, alega que el abandono de la obra que, indiscutidamente, se produjo el día 7 de septiembre de 2004 fue injustificado y supuso incumplimiento contractual. Sin embargo lo que resulta de autos es que con anterioridad Granitos de Castilla y León, obligada a aportar personal, material y maquinaria para la ejecución de la obra, según deriva de las condiciones generales 5 y 6 del contrato ("propuesta de pedido") obrante a los folios 24 y 25, se había dirigido a la reconviniente interesando la emisión de un pagaré conforme a la medición de los trabajos ejecutados durante el mes de agosto -medición que los testigos Sres. Serafin , Juan Ignacio y David , en unos términos u otros reconocen se había hecho el día 22 de agosto- lo cual presupone la medición conjunta que como premisa del abono menciona la condición general 8 del contrato, respondiendo en realidad el retraso en la emisión del pagaré a una cuestión interna entre el Ministerio de Fomento y la contratista -la cesión del contrato para ejecución de las obras, de Vías Públicas, Ingeniería y Obras S A, y URBAPOMA S A, en UTE abreviadamente "UTE ÁVILA", a Pavimentos Asfálticos de Castilla SA- que motivó que el Ingeniero Jefe de la Dirección General de Carreteras certificase que el importe de las obras ejecutadas en el período correspondiente al mes de agosto era "0" y nada acreditase para abono al adjudicatario con cargo a ese mes, y aunque la recurrente sostiene que la entrega del pagaré estaba también supeditada a la emisión de una factura de abono por el hormigón que facilitaba a la subcontratista, este extremo carece de acreditación, y lo que aparece con claridad es una demora en la entrega del pagaré en que se liquidaba las labores del mes de agosto, y esto aun reconociendo que la "propuesta de pedido" por la que se regían las relaciones entre las partes no especifica la forma y tiempo de pago de las mediciones y que venía realizándose la entrega de pagarés que permitían a la tomadora su negociación. El abandono de la obra en estas condiciones y ofreciéndose la reconvenida a retomarla si se abonaba las unidades ya ejecutadas -como así consta en el burofax enviado el día 28 de septiembre de 2004- no implica incumplimiento contractual ni autoriza a la parte adversa para interesar la resolución, como enseña reiterada doctrina legal indicativa de que la resolución sólo puede solicitarla el contratante que ha cumplido -vid entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997, 6 de febrero y 5 de Julio de 1.999 -, y ante la evidencia de que en el caso que nos ocupa ambas partes dejaron de cumplir sus respectivas prestaciones de forma casi simultánea, y siendo la tardanza en entregar el pagaré la contratista lo que desencadenó el abandono de la obra por la reconvenida; por lo que no se dan las condiciones necesarias para la aplicación del invocado artículo 1124 del Código Civil ; a saber, además de la reciprocidad de las obligaciones y su exigibilidad, que el reclamante haya cumplido lo que a él incumbía, y una voluntad clara de incumplir lo convenido o un hecho obstativo que de modo absoluto y definitivo lo impida por parte del tildado de incumplidor.

QUINTO.- A mayor abundamiento y en orden a la determinación de las consecuencias económicas que se dice derivados del abandono de la obra por Granitos de Castilla y León SL, identificándolas con el aumento de precio entre el que se hubiera abonado a la actora y el que afirma la reconviniente haber soportado a la postre, esta Sala no puede por menos que compartir las reservas expresadas por la sentencia de primera instancia, pues, por un lado, la prueba idónea para sopesar esos hipotéticos perjuicios hubiera sido la pericial técnica que, previas las necesarias actas que documentasen la situación y mediciones, aclarase lo efectivamente ejecutado por una y otra mercantil, en concreto lo que a su costa hizo Pavimentos Asfálticos de Castilla SA, y tasase esa unidades de obra, avalando, o no, lo que las facturas y albaranes presentados por la reconviniente no aclaran en demasía, pues algunos comprenden partidas que nada tienen ver con la obra de méritos, y se desconoce qué precios y condiciones fueron pactados para esos suministros, sin que, por otra parte, el dictamen emitido por el Auditor-Censor Jurado de Cuentas Sr. Sergio en relación con el sobrecoste acredite esos particulares, pues la declaración en el juicio del perito confirmó lo que ya avisaba su informe escrito: que se limitó a sumar las distintas partidas reflejadas en los documentos aportados, y a clasificarlas por unidades de "bordillo de granito", "acera con losa hidráulica", "adoquín de granito" y "zahorra artificial", sin comprobación aleatoria de los soportes y despreciando extremos de evidente interés para conocer la cuantía del real sobrecoste (existencia de descuentos, cálculo del beneficio industrial, acopio anterior de material etc).

SEXTO.- Por las razones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada, imponiendo las costas de esta alzada a la apelante, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en representación de Pavimentos Asfálticos de Castillas SA, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2005, dictada por el Titular del Juzgado de primera Instancia nº 3 de Ávila, en el procedimiento Nº 25/2005 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos los particulares e imponemos las costas de esta alzada a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.