Sentencia Civil Nº 37/2007, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 50/2007 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN Nº 3

S E N T E N C I A Nº 37/07

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ ZAMORANO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FELIPE MORENO GÓMEZ

D. PEDRO VELA TORRES

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN UNICO DE BAENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 50/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 127/2004

En la Ciudad de CÓRDOBA a veintidós de febrero de dos mil siete.

La SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de 127/2004 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN UNICO DE BAENA entre el demandante Luis Andrés Y Margarita representado por el Procurador Sr. CALVO DEL POZO y defendido por el Letrado Sr. ALCALÁ DE LA MONEDA GARRIDO, y el demandado Jesús representado por el Procurador Sra. CARRALERO MEDINA y defendido por el Letrado Sr. FLORES CASTRO, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado ILTMO. SR. D. FELIPE MORENO GÓMEZ.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN UNICO DE BAENA cuyo fallo es como sigue: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda planteada por el procurador Don Francisco Quintero Valera, actuando en nombre y representación de Don Luis Andrés , siendo defendido por el letrado Sr. Alcalá de la Moneda, contra Don Jesús , representado por la procuradora de los tribunales Doña Inmaculada Criado Guarnizo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Jesús , de todas las pretensiones ejercidas de contrario.- Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional planteada por Doña Inmaculada Criado Guarnizo actuando en nombre y representación de Don Jesús siendo defendido por el letrado Sr. Gonzalez Jiménez contra Don Luis Andrés debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Luis Andrés de todas las pretensiones ejercidas de contrario.- Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de retracto legal planteada por Doña Inmaculada Criado Guarnizo actuando en nombre y representación de Don Jesús siendo defendido por el letrado Sr. Gonzalez Jimenez contra Don Luis Andrés y Doña Margarita , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Luis Andrés y Doña Margarita , de todas las pretensiones ejercidas de contrario.- Imponiendo el pago de las costas, y respecto a la demanda inicial planteada por el Sr. Luis Andrés , a la actora Sr. Luis Andrés .- Imponiendo el pago de las costas, y respecto a la demanda reconvencional planteada por el Sr. D. Jesús , a la actora Sr. Don Jesús .- Imponiendo el pago de las costas, y respecto a la demanda de retracto legal planteada por Don. Jesús , a la actora Sr. Don Jesús .".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jesús que fue admitido en ambos efectos, impugnándose y oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal previo emplazamiento de las partes y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta parcialmente, y en la medida que no se oponga a lo que seguidamente se expresa, la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Del examen de las actuaciones, fundamentalmente de los documentos presentados que no han sido oportuna y formalmente impugnados, de la documental practicada y de los extremos admitidos por las partes en sus correspondientes escritos alegatorios, procede declarar como probados los siguientes extremos sustanciales:

1º En virtud de escritura de 12 de febrero de 1.962, don Juan Antonio , casado con doña Victoria , compra una parcela de tierra calma en el sitio de Cerro San Cristobal, Pedro Muñoz y Saladillo del termino municipal de Baena, concretamente ubicada en las afueras de dicha localidad. Dicha parcela constituye la finca registral num. NUM000 del Registro de la Propiedad de Baena. La referida compraventa, causa la inscripción segunda de la citada finca, en fecha 23 de febrero del citado año de 1.962.

2º En virtud de documento privado de 28 de marzo de 1.966, don Juan Antonio vende a don Luis María (casado con doña Elsa ) una porción de la referida finca. Concretamente: "una franja de las siguientes medidas: 21 metros de ancho, por el fondo que tenga la obra del Saladillo, empezando desde la carretera". Dicha porción segregada de la citada finca registral núm. NUM000 , resulto tener (según mediciones topográficas realizadas el 9 de julio de 1.994) una cabida de 14 áreas y 10 centiareas (0,23 fanegas) siendo sus linderos: al norte -resto de la finca matriz, al sur -carretera de Baena a Granada; al este -don Tomás ; y al oeste -resto de la finca matriz. Plásticamente, según resulta del expresivo material fotográfico incorporado a los autos (folios 139-140), se puede decir, tal y como expresan los demandantes iniciales en su contestación a la acumulada demanda de retracto, que la porción vendida "es una franja de terreno que discurre a lo largo del fondo de una edificación ya existente, en una zona de una anchura aproximada de 20 metros".

El precio de la venta, 110.000 ptas., terminó siendo abonado por don Luis María el 18 de abril de 1.966 (fol. 10 del pleito).

3º De la estipulación cuarta del citado contrato de 28 de marzo de 1.966 (fol. 9 del pleito), se desprende que el propósito del comprador era "obrar" la porción de terreno adquirida; razón por la cual, dicha parcela que estaba sembrada de trigo, podría ser recolectada por el vendedor siempre que no comenzasen antes las obras proyectadas.

4º A raíz del fallecimiento de doña Victoria , y según resulta de su inscripción tercera, practicada el 11 de junio de 1.983, la finca NUM000 (respecto de la cual sigue registralmente sin reflejo alguno el contrato de 28 de marzo de 1966) se adjudica en usufructo vitalicio a don Juan Antonio y en nuda propiedad a don Jesús .

5º El 27 de julio de 1987, don Luis María requiere notarialmente a don Juan Antonio para que eleve a escritura publica el contrato privado de 1966. Ante el total silencio que el requerido mantuvo a raíz de dicha actuación notarial, don Luis María presenta sendas papeletas de conciliación frente a don Juan Antonio y don Juan Antonio instando el otorgamiento de la correspondiente escritura pública. El 17 de marzo de 1.989 se dio por intentada sin efecto la conciliación frente a don Juan Antonio y el anterior día 16 se dió por celebrada sin avenencia frente a don Jesús , quién no obstante reconocer la realidad del contrato de 1.966, y que desde la fecha del mismo el Sr. Luis María se haya en la posesión de la franja de terrreno vendida, terminó manifestando: "que el resto de la finca de referencia la tiene arrendada a un tercero, en medianería, y el día que a el le devuelvan la parte de finca que tiene cedida en medianería, le otorgará escritura a favor de don Luis María ".

6º En fecha no determinada fallece don Luis María , y en virtud de escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia de 24 de septiembre de 1.993, la porción adquirida en 1.966 pasa a ser integra propiedad de su esposa, doña Elsa , quién en virtud de documento privado de 13 de febrero de 2.001, vende la franja de terreno en cuestión, por un precio de 200.000 pesetas, a doña Margarita , esposa de don Luis Andrés .

7º En fecha 30 de julio de 2.002, don Luis Andrés intenta acto de conciliación, que terminaría sin avenencia, con don Jesús , quién, tras oponerse a todos los puntos de la papeleta de conciliación, en especial el requerimiento para que desalojara la franja de terreno en cuestión, termino diciendo: "Reconoce que el contrato se hizo en el año 1.966, pero no se pudo hacer porque se iban a hacer unas casas y la Ley no lo permitía".

8º Según se desprenden de determinadas afirmaciones incuestionadas por las partes se ha producido, en fecha que no consta, el fallecimiento de don Juan Antonio .

SEGUNDO.- Igualmente, y antes de abordarse el contenido de las cuestiones de fondo respectivamente suscitadas por la parte apelante (don Jesús ) y la parte impugnante (don Luis Andrés y doña Margarita ), se ha de fijar las actuaciones procesales sustanciales habidas en la primera instancia, pues sólo así puede adecuadamente ordenarse el presente debate.

1º En fecha 1 de abril de 2.004, don Luis Andrés (en propio nombre y en beneficio de su sociedad de gananciales) presente demanda frente a don Jesús ejercitando acción reivindicatoria sobre la tan repetida franja de terreno y acción para elevación a escritura pública del contrato de 1.966.

2º De dicha demanda se dio traslado al demandado en fecha 15 de abril de 2.004, quien alegando haber tenido ese día conocimiento de la venta efectuada por doña Elsa a doña Margarita el 13 de febrero de 2.001, en fecha 23 de abril de 2.004 presenta demanda de retracto legal de colindante respecto de la franja de terreno vendida por su padre en 1.966 y nuevamente objeto de venta en el repetido contrato de 2.001.

Se ha de señalar, a los efectos que seguidamente se dirán, que en el hecho tercero de dicha demanda de retracto, el actor, es decir, don Jesús , expresamente reconoce detentar la posesión de la cuestionada franja, "desde más de una década, y tenerla en la actualidad dedicada al cultivo del cereal."

3º En virtud de auto de 7 de junio de 2.004 , se acumulan ambos procesos.

4º En fecha 8 de julio de 2.004, don Jesús , tras contestar la demanda deducida por don Luis Andrés , deduce reconvención instando la nulidad del contrato de compraventa de 13 de febrero de 2.001.

5º En la contestación a dicha reconvención la defensa de don Luis Andrés no deduce excepción alguna. No obstante en la audiencia previa celebrada el 14 de diciembre de 2.004 , aduce la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario por razón de la nulidad contractual solicitada y no estar presentes todos los firmantes del contrato de 2.001, y solicita la suspensión de dicha audiencia previa. Tras oponerse a tales extremos la contraparte, la Sra. Juez desestima dicha alegación manifestando que no es el momento adecuado para formular dicha excepción; se consigna protesta por la parte interesada.

6º La sentencia desestima todas las pretensiones deducidas, es decir, tanto la demanda inicial, como la acumulada y la demanda reconvencional.

7º Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por don Jesús , quién en primer lugar se opone a la desestimación de la acción de retracto, y en segundo lugar combate la desestimación de la demanda reconvencional. Por su parte, en trámite de oposición al citado recurso, don Luis Andrés y doña Margarita , impugna dicha sentencia solicitando se estime tanto su petición de elevación a instrumento público del contrato del año 1.966, como la acción reivindicatoria ejercitada.

TERCERO.- Comenzando (según el orden alegatorio producido ante esta segunda instancia) con el recurso de apelación interpuesto por don Jesús , se ha de señalar que a través del mismo se pretende "que se dicte sentencia, por la que estimando el presente recurso, revoque la sentencia de instancia". Es decir, al igual que sucedió en la primera instancia, el hoy apelante, merced a la acumulación de procesos operada, lisa y llanamente (sin referencia alguna a la acumulación eventual prevista en el núm. 4 del art. 71 , por tanto sin designación de la acción principal ni de la eventualmente acumulada para el caso de la desestimación de aquella, insiste en la conjunta deducción de dos pretensiones incompatibles, pues si la base del retracto es el contrato de compraventa de 13 de febrero de 2.001, mal puede pretenderse de modo simultaneo que dicho contrato sea declarado nulo merced a la acción reconvencionalmente aducida (art. 71-3 de la Lec .).

Y es, que la acumulación de autos operada no deja de ser en el fondo una acumulación de acciones (art. 74 de la Lec .), y en consecuencia, mal puede entenderse que a lo largo de la primera instancia se haya admitido, sin más, dicha acumulación de acciones, cuya improcedencia en última instancia y ante el silencio de las partes debió de haberse solventado de oficio, por mor del principio de legalidad procesal (art. 1 de la Lec .), en la correspondiente audiencia previa por via de lo establecido en el art. 419 de la Lec. en relación al núm. 4 del art. 73 del mismo texto.

No habiéndose hecho así, y habiéndose omitido por el Juzgado el oportuno requerimiento para que el dual accionante subsanase dicha incompatibilidad de ejercicio simultaneo, la consecuencia, por mor del de la tutela judicial efectiva abarcadora del denominado principio proactione, se considera en esta instancia que no debe ser otra a la consideración de una acumulación eventual implícita, de forma que si atendemos tanto al orden de su deducción como a una ordenación aparentemente lógica de las pretensiones del hoy apelante, procede considerar como acción principal la de retracto, y como eventualmente acumulada (solo para el caso de que la anterior se considerase infundada) la de nulidad del contrato en el que el retrayente pretende subrogarse.

Pues bien, ordenado así el debate, procede señalar que ambas acciones merecen el mas rotundo rechazo. Y ello por las mismas razones ofrecidas en la sentencia apelada, las cuales de ninguna manera procede considerar desvirtuadas por las voluntaristas y empecinadas alegaciones del recurrente.

En efecto, la acción de retracto exige -en lo que aquí ahora interesa- que la finca objeto del mismo sea materialmente rústica en el momento de la transmisión en cuestión, contrato de 13 de febrero de 2.001, y mal puede predicarse respecto de la franja de terreno vendida dicha condición, cuando la misma prácticamente está en las inmediatas afueras de la localidad, es contigua a unos edificios de destino industrial, carece de aprovechamiento agrícola efectivo y desde el año 1.966 tiene prevista una finalidad constructiva, la cual por cierto -como mero indicador de dicha ausencia de rusticidad real- ha venido a ser expresamente sancionada por el Plan General de Ordenación Urbana de Baena de 2.003, que expresamente la contempla como suelo urbanizable no sectoriado. (Certificación del Excmo. Ayuntamiento de Baena obrante al fol. 194 del pleito).

Por otro lado, y en lo que a la acción de nulidad se refiere, mal puede accederse a dicha pretensión cuando la misma, amen de omitir la debida constitución del litisconsorcio pasivo necesario (apreciable incluso de oficio en el momento de la audiencia previa), pues no está en esta litis una de las partes otorgantes del contrato que se pretende anular, resulta que materialmente es de todo punto linealmente improcedente por basarse, tal y como la sentencia apelada adecuadamente razona, en un heterodoxo entendimiento del art. 24 de la Ley 19/1.995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias , norma que lo que veda, es la división o segregación de determinadas fincas a partir de su entrada en vigor, y ello mediante la sanción de nulidad de los actos o negocios jurídicos, sean o no de origen voluntario, por cuya virtud se produzca la división de dichas fincas; pero lo que en modo alguno veda, es que lo previamente dividido o segregado (en este caso desde 1.966) sea objeto de valida transmisión jurídica (en este caso por medio del citado contrato de 2.001).

Al haber lugar a la íntegra desestimación de su recurso de apelación, procede imponer a don Jesús el abono de las costas causadas por razón de la sustanciación del mismo.

CUARTO.- Distinta suerte merece, al menos parcialmente, la impugnación deducida por don Luis Andrés y doña Margarita .

Dichos impugnantes insisten en sus pretensiones deducidas en la demanda origen de estos autos acumulados. Reivindicación de la franja de terreno segregada de la finca registral núm. NUM000 (cuya descripción, superficie y linderos quedaron antes reflejados); y elevación a publico del contrato de 1.966.

En lo que a la acción reivindicatoria se refiere la misma debe de ser estimada.

En efecto, si la identificación de la franja segregada no plantea problema, y si el tracto de la misma tampoco, con lo cual, descartada la nulidad del contrato de 2.001, en la adquisición de tales impugnantes concurren los necesarios requisitos de validez, y, por ende, ya estamos en presencia de los presupuestos para su declaración de dominio sobre la referida franja, mal puede ser desestimada su pretensión reivindicatoria cuando el demandado efectivamente reconoce estar en posesión de la franja en cuestión y cuando el demandado no ostenta titulo alguno para que dicha posesión enerve la reivindicación. Y es que cuando la sentencia apelada ha desestimado dicha pretensión reivindicatoria sobre la base de una falta de posesión del demandado sobre el terreno reivindicado, ello no ha sido sino el producto de un error de valoración probatoria; error consistente en no haber admitido como fijado los hechos perjudiciales que el propio demandado admitía, y en haber hecho equivalente la falta de cultivo actual (fotográficamente constatada) con la falta de posesión de la misma; la cual, como mero hecho obstativo a la detentación material de la finca por su propietario, no tiene por que comportar el efectivo laboreo (o cualquier otro aprovechamiento) de la finca en cuestión.

En lo que a la acción de elevación a documento publico del contrato de 1.966, se ha de remarcar que dicha pretensión, literalmente consistente en que se dicte sentencia "para que el demandado eleve a escritura publica la venta de la finca que en su día realizó su padre Juan Antonio mediante documento privado de 28 de marzo de 1.966, haciéndolo a favor de don Luis Andrés y doña Margarita , para su sociedad de gananciales...", merece su completa desestimación.

En efecto, aunque la sentencia impugnada ofrece una motivación parcialmente incorrecta en este punto, pues la elevación a escritura publica de lo convenido en documento privado es una facultad de la parte adquirente amparada en el art. 1279 del C.c ., latente en todo convenio aunque no lo exprese especialmente (al menos mientras subsista la vigencia del contrato y el ejercicio de los derechos y obligaciones a que dió nacimiento), pues, en definitiva, se trataría de un pacto accesorio de instrumentación publica o de una condición implícita de todo contrato de llenar dicha forma, y en este punto llevan razón los impugnantes, no por ello procede estimar la concreta acción personal y petición de condena aquí mantenida (sobre la base de los arts. 1279 y 1280 del C.c .) frente a don Jesús para elevación a escritura publica del citado contrato de 1.966.

Y ello, por mucha modulación que adquiera el principio de relatividad contractual consagrado en el art. 1257 del C.c . por vía de considerar a don Jesús como heredero del inicial otorgante don Juan Antonio y por ende (art. 661 del C.c .) como sucesor en todos sus derechos y obligaciones (entre ellas dicha obligación de instrumentar públicamente una compraventa como medio de la plena efectividad y protección de los derechos dominicales privadamente transmitidos), por la sencilla razón de que el citado contrato de 1.966 no tiene el contenido que aquí -a modo de condesado tracto- pretende otorgársele; sino que, tal y como antes expusimos, al reflejar los hechos relevantes de este debate, presenta una realidad contractual bien diferente, tanto por sus sujetos, como por el precio, excediendo ello del cauce de la concreta acción ejercitada y singularmente elegida por los actores.

Al haber lugar a la estimación parcial de la impugnación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas a raíz de la sustanciación de la misma. Y al conllevar dicha estimación parcial la estimación igualmente parcial de la demanda inicial, tampoco procede la expresa imposición de las costas originadas por dicha demanda en la primera instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carralero Medina, en representación de D. Jesús , y estimando parcialmente la impugnación deducida por el Procurador Sr. Calvo del Pozo, en representación de D. Luis Andrés y Dª Margarita , ambos frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Baena, en fecha 27 de diciembre de 2.005, aclarada por auto de 2 de febrero de 2.006 ,, debemos de revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y ello en el sentido:

- Estimar parcialmente la demanda deducida por los referidos impugnantes frente a don Jesús , declarando que la franja de terreno objeto de este litigio (descrita en el hecho primero de la demanda inicial) es propiedad de la sociedad de gananciales formada por el matrimonio de doña Margarita y don Luis Andrés ; condenando a don Jesús a hacer entrega a los anteriores de dicha franja, restituyéndoles en la posesión de la misma.

- Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida sentencia, salvo el referente a las costas en la primera instancia de la demanda inicial, que se revoca, y quedan sin expresa imposición.

Respecto de las costas devengadas en esta segunda instancia, estese a lo que expresa y respectivamente se indica en el ultimo párrafo del fundamento tercero y ultimo párrafo del fundamento cuarto de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.