Sentencia Civil 37/2007 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 162/2006 de 06 de febrero del 2007

Encabezamiento

SENTENCIA 37/07

En Granada, a seis de febrero de dos mil siete.

El Ilmo. Sr. D. ENRIQUE PINAZO TOBES, MAGISTRADO-JUEZ del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 (MERCANTIL) DE GRANADA, habiendo visto los presentes autos de JUICIO ORDINARIO 162/2006 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante IIC- INTERSPORT INTERNATIONAL CORPORATION, GmbH con Procurador D. Juan Luis Garcia- Valdecasas Conde y Letrado D. David Pellise Urquiza; y de otra como demandados D. Jesús María , MAPIGAR,S.L, INTERPIS,S.L., FUENGIROLA SPORTS, S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L., con Procurador Dª. Aurelia Garcia-Valdecasas Luque y Letrado D. Enrique Delgado Schwarzmann; sobre PROPIEDAD INDUSTRIAL

Antecedentes

PRIMERO.- Que, procedente del turno de reparto correspondió a este Juzgado demanda de juicio ordinario instada por el procurador D. Juan Luis Garcia-Valdecasas Conde en nombre y representación de IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL CORPORATION GmbH contra D. Jesús María , MAPIGAR, S.L, INTERPIS, S.L, FUENGIROLA SPORTS S.L. y ANTEQUERA SPORTS. S.L; concluyendo, tras alegar los hechos y fundamentos que estimó oportuno solicitando que se dicte sentencia:

A) DECLARE:

1.- Que el demandado Don Jesús María , así como las compañías también demandadas MAPIGAR, S.L., INTERPIS, S.L., FUENGIROLA SPORTS,S.L. y ANTEQUERA SPORTS, S.L. de las que el primero es el fundador y administrador único, han infringido la notoria marca registrada INTERSPORT titularidad de IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL CORPORATION GMBH, tanto al utilizar directamente dicha marca en determinados establecimientos sin contar con la necesaria autorización, como al adoptar para otro establecimiento el distintivo FOOTSPORT con un diseño gráfico global confusorio con la marca gráfico-denominativa INTERSPORT.

2.- Que el demandado Don Jesús María , así como las compañías también demandadas MAPIGAR, S.L. INTERPIS, S.L. FUENGIROLA SPORTS, S.L. y ANTEQUERA SPORTS, S.L. de las que el primero es fundador y administrador único, han explotado comercialmente sin autorización de su legítimo titular IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL CORPORATION GMBH la imagen comercial y el "saber hacer" propios de los establecimientos integrantes de la red INTERSPORT que en España dirige INTERSPORT Sociedad Cooperativa.

3.- Que en particular la compañía demandada MAGIPAR, S.L. fundada y administrada por el también demandado Don Jesús María , ha incumplido sus obligaciones de abstención contraídas frente a INTERSPORT Sociedad Cooperativa, lesionando sus derechos e intereses, al haber continuado con la explotación de la marca, la imagen comercial y el "saber hacer" de INTERSPORT desde que fue suspendida cautelarmente en sus derechos como socio, y mayormente al proseguir todavía con dicha explotación tras haber sido expulsada en firme y con plenos efectos de la Cooperativa.

CONDENE:

1.- A los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L. INTERPIS, S.L. FUENGIROLA SPORTS, S.L. y ANTEQUERA SPORTS, S.L. a cesar en todo uso o explotación comercial de la notoria marca registrada INTERSPORT, así como de cualquier signo distintivo confusorio con la misma por su denominación y/o diseño gráfico.

2.- A los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L. INTERPIS,S.L. FUENGIROLA SPORTS, S.L. y ANTEQUERA SPORTS, S.L. a cesar en todo uso o explotación de la imagen comercial y el "saber hacer" propios de la red de establecimientos INTERSPORT.

3.- A los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L, INTERPIS. S.L., FUENGIROLA SPORTS. S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a retirar del mercado todos los rótulos de establecimiento, la publicidad, bolsas y embalajes en general, así como el atuendo de sus trabajadores, en los que aparezca la marca

INTERSPORT o cualquier signo distintivo confusorio con la misma por su denominación y/o diseño gráfico.

4.- Solidariamente a los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L., INTERPIS, S.L, FUENGIROLA SPORTS, S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a indemnizar a la demandante INTERSPORT Sociedad Cooperativa por los daños materiales sufridos en la cuantía de 6.949.79 Euros.

5.- Solidariamente a los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L. INTERPIS, S.L, FUENGIROLA SPORTS, S.L. y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a indemnizar a la demandante IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL GmbH por las ganancias dejadas de obtener en cuantía del diez por ciento de la cifra de actividad desarrollada por aquellos con lesión de la marca notoria INTERSPORT y con la explotación no autorizada de la imagen comercial y el "saber hacer " propios de la red de establecimientos INTERSPORT.

6.- Solidariamente a los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L, INTERPIS, S.L, FUENGIROLA SPORTS, S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a abonar a la demandante IIC- INTERPORT INTERNATIONAL CORPORATION GmbH el enriquecimiento injustificadamente obtenido con la infracción de la marca notoria INTERSPORT y con la explotación no autorizada de la imagen comercial y el "saber hacer" propios de la red de establecimientos INTERSPORT, computándose como enriquecimiento injustificado el beneficio obtenido por los demandados con la explotación de sus establecimientos objeto de la demanda.

7.- Solidariamente a los demandados Don Jesús María y MAPIGAR, S.L, a indemnizar a la demandante INTERSPORT Sociedad Cooperativa por los daños y perjuicios derivados del uso no autorizado de la marca, la imagen comercial y el "saber hacer" de INTERSPORT, incumpliendo con ello sus específicas obligaciones de abstención frente a la Cooperativa, por importe de 76.312,28 euros.

8.- Solidariamente a los demandados Don Jesús María ,

MAPIGAR, S.L, INTERPIS, S.L, FUENGIROLA SPORTS, S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a publicar la sentencia en el diario EL PAIS y en el EL MUNDO en páginas de edición a nivel estatal, así como en las revistas profesionales CMD Correo de Mercado Deportivo y DIFUSIÓN ESPORT Gaceta.

9.- A los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L, INTERPIS, S.L, FUENGIROLA SPORTS, S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a abonar a las demandantes una indemnización coercitiva de cuantía no inferior a 600 euros por día transcurrido a partir de la sentencia condenatoria hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación de la marca INTERSPORT, de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 de la Ley de marcas.

10.- A los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L, INTERPIS, S.L, FUENGIROLA SPORTS. S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a abonar las costas del presente proceso.

SEGUNDO.- Admitida la demanda a tramite, se dio traslado de ella a la parte demandada, para que la contestara en plazo de veinte días, tramite que se evacuo únicamente dentro de plazo, alegando los hechos y fundamentos que estimó oportuno solicitando que se desestimase la demanda, con absolución de la demandada e imposición de costas a la actora.

TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio, se celebro, sin que se lograse entre las partes ningún acuerdo ni transacción; fijándose los hechos controvertidos y recibiéndose el pleito a prueba, donde por la actora se propuso, interrogatorio, testifical, documental, y pericial, proponiéndose por la demandada, documental, reconocimiento judicial y testifical. Toda la prueba propuesta fue declarada pertinente, salvo determinados oficios interesados por la demanda como documental; practicándose las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos y que se da por reproducido.

CUARTO.- Practicadas las pruebas, las partes formularon sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, haciendo un breve resumen de las pruebas practicadas sobre aquellos hechos.

QUINTO.- En la substanciación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar podemos concluir que Mapigar S.L, sociedad controlada por D. Jesús María , como las restantes demandadas en este litigio, al ser expulsada de la cooperativa, perdió cualquier derecho respecto de las marcas mencionadas en el hecho segundo de la demanda, imagen comercial y "saber hacer" objeto de este juicio, no constando recurrido realmente el acuerdo de expulsión, en cualquier caso ejecutivo (articulo 18.5 Ley de Cooperativas ), adoptado por la Asamblea General, ante el Juez, en el plazo de un mes establecido en el articulo 18 de la Ley de Cooperativas ; todo ello sin olvidar la suspensión cautelar acordada.

Esta conclusión, no puede verse obstaculizada por la existencia del procedimiento entablado por la demandada, ya que no puede, articulo 11.2 LOPJ , amparar la continuación del uso de las marcas, imagen comercial y "saber hacer" objeto de este procedimiento, ya que objetivamente podemos constatar, solo a los efectos que aquí nos ocupan, ante su expresa invocación por la demandada, que con su formulación parece pretenderse, fuera de plazo, obtener el mismo resultado que recurriendo en forma, dejar sin efecto la expulsión por motivos de fondo, introduciéndose por ello en aquel litigio un objeto impropio a cualquier petición de nulidad de acuerdo societario o de cooperativa, incorporando la de readmisión, como si la mera anulación de un acuerdo de tal naturaleza, al modo del recurso no formulado, pudiera suponer automáticamente la aprobación de otro acuerdo, en lugar del nulo, por el Juez. El citado art. 18 de la Ley de Cooperativas regula la acción judicial contra el acuerdo de sanción en cuanto a los defectos intrínsecos del mismo posibilitando judicialmente verificar la regularidad del acuerdo sancionador desde el punto de vista material, acción que no es la que parece ejercitada por la demandada en esta caso, donde no se menciona ninguna infracción formal, y menos aún en la asamblea de que se trata.

Por otra parte del documento 7, del año 1998, aportado por la demandada, no cabe concluir tampoco, que existan otros derechos conferidos a D. Jesús María , a través de la sociedad Mapigar S.L., distintos de los que entonces se la atribuían, por ser miembro y socio de la cooperativa, relación expresamente mencionada en tal documento, evidenciando que la asociación, a la que se refiere, es la que se deriva de la condición de socio de la cooperativa ahora perdida, sin que fuese necesaria otra vinculación para que Mapigar, miembro de la cooperativa, o Interpis S.A., o la denominación comercial Alejandro Sports, pudieran hacer uso de los signos distintivos que nos ocupan, permitiendo la certificación extender los derechos derivados de la condición de socio de una de las entidades controladas por el Sr. Jesús María , realmente a tal individuo, que en su virtud podía usar la denominación INTERSPORT, en cualquiera de las tiendas de deportes, explotadas por él o por sus sociedades controladas, sin que fuese necesario que Mapigar S.L., formalmente única integrante de la cooperativa, llevase a cabo esta explotación, sin que estemos ante un derecho de asociación diferente del derivado de la condición de integrante de la cooperativa.

SEGUNDO.- Por tanto, evidenciando los documentos, 30, 38 y 39 de la actora, ratificados por quien los confecciono, especialmente fotografías e informes incluidos en ellos, dejando al margen la utilización del signo FOOT SPORT, efectuado por Fuengirola Sport S.L, el uso ilícito de la marca y signos distintivos INTERSPORT realizados por la parte demandada, después de la perdida de la condición de socio antes mencionada, que amparaba el uso de los signos distintivos por parte de D. Jesús María y todas las sociedades demandadas que constituyen un grupo de sociedades, conforme a lo dispuesto en el Art. 42 Cco , al encontrarse todas ellas bajo la dirección única de la persona física antes citada, corroborando tal uso ilícito, el cese en la utilización de los signos citados en la fecha de la Audiencia Previa por las demandadas, deben prosperar las acciones de cesación entabladas, y estimar la infracción de los derechos de exclusiva derivados de los registros de marca de la demandante.

TERCERO.- En cuanto a la marca Foot Sport, al parecer ya registrada, a tenor de la documentación suministrada por la demandada en la Audiencia Previa, como marca mixta, utilizando tal denominación, y el logotipo FS, que no podemos estimar guarde relación con el de la parte demandada, apareciendo concedida incluyendo los colores azul, rojo y blanco, realmente no podemos estimar que, sin entablarse pretensión dirigida a obtener la nulidad de tal registro de marca, pueda acordarse el cese en su utilización, dejando vacío de contenido el articulo 34 de la LM , sin que tampoco pueda interesarse tal cese, en base a la normativa sobre competencia desleal, destacando que en el elemento denominativo, se aprecian suficientes diferencias conceptuales, gráficas y fonéticas, para evitar riesgo de confusión, especialmente respecto al elemento distintivo principal de la marca de la demandada, FOOT, sin que la identidad o semejanza en la expresión SPORT de ambas marcas, tenga la suficiente fuerza, dada su escasa capacidad distintiva, para determinar la imposible convivencia de los signos distintivos en el tráfico mercantil.

Sin embargo, ello no impide que con la utilización indebida de tal signo no puedan darse actos de competencia desleal, así no es lo mismo, incluso con la utilización de un fondo azul, el uso de esa marca en la forma reflejada en las fotos aportadas por la demandada en la Audiencia Previa, que afirma ser el actual, o el uso que de la misma se hace en la foto que aparece en la pagina 22 del documento numero 30 de los de la demanda, respecto del que sin embargo aparece en las fotos de las paginas 37, 38 y 40 del documento 30 de la demanda, o del que aparece en la foto de la pagina 9 del documento 38, máxime cuando resulta acreditado que las marcas de las demandantes gozan de un grado de conocimiento y reconocimiento en el sector pertinente, del todo suficientes para ser tributaria del concepto de notoriedad, extendiendo incluso este conocimiento y reconocimiento a la forma de presentación objeto de este litigio, tanto en el interior como en el exterior del establecimiento. Desde luego no es lo mismo utilizar el signo y logotipo que refleja la foto de la pagina 39 del documento 30 de los de la demanda, en un contexto donde no existen otros actos de confusión, imitación o reputación ajena, que realizarlo dentro de un establecimiento donde se dan estas circunstancias.

Este examen, nos obliga a entrar en los actos de competencia desleal invocados en la demanda, en todos los establecimientos, incluido también el de Fuengirola, Foot Sport, apreciando, en primer lugar, la falta de concreción en la demanda respecto a los elementos de su Know How exclusivo vulnerados, así indebidamente parece englobar en el concepto de "saber hacer" propio y exclusivo, y al mismo nivel, la distribución de una tienda de deportes por sectores, o la colocación en estanterías de zapatillas deportivas, o de elementos determinados en soportes colgantes, como prendas deportivas o raquetas, o el uso de fotos o carteles, que ninguna particularidad presenta respecto de cualquier tienda de deportes o sección especializada de cualquier hipermercado o gran almacén, y que por tanto no podemos entenderlo único o exclusivo de la parte actora.

Sin embargo, claramente podemos apreciar actos de confusión, art. 6 , imitación del art. 11 , y explotación de la reputación ajena, art. 12, todos ellos de la Ley de Competencia desleal, por la utilización de paneles informativos ofreciendo garantías propias de la red de establecimientos INTERSPORT, en la imitación en el etiquetado de productos, en la similitudes que presenta la carteleria indicativa de las distintas secciones, colores, franjas cromáticas, disposición de círculos, logos e información, ofrecida de la misma forma, y hasta en la indumentaria de los empleados, con tarjetas identificativas, cintas al cuello, y uniformes con marca en la espalda y camiseta azul, repitiéndose constantemente este color en el fono de la carteleria, e imitándose sin rubor alguno las bolsas, aunque en ellas se incluya otra marca como la de Foot Sport.

Por ello, las indudables similitudes conjuntas, en la forma de presentación o imagen de los establecimientos, que concurren en el mismo sector que los de la red INTERSPORT, en conjunto, no pueden resultar casuales y solo pueden poner de manifiesto que tales imitaciones se han buscado de propósito, por quien tiene por objeto aprovecharse de la reputación de un tercero, como en este caso ocurre con las tiendas integradas en la red de la demandante.

Por tanto, las semejanzas apreciadas determinan la existencia de claro riesgo de confusión, respecto de los establecimientos INTERSPORT de la demandada, y no permiten descartar el riesgo de asociación, respecto del establecimiento Foot Sport, que se origina cuando el consumidor no sufre una confusión acerca de la identidad de la empresa de procedencia, sino que, aún consciente de que los productos distinguidos con los signos en cuestión tienen una procedencia empresarial distinta, supone equivocadamente que entre las empresas oferentes de cada uno de ellos, existen relaciones económicas, comerciales, organizativas o de cualquier otra indole, y sin duda, en consecuencia, podemos dar como demostrada la infracción de la Ley de Competencia Desleal, al enfrentarnos ante conducta que tiene por objeto aprovecharse de la reputación de un tercero, generando riesgo de confusión y de asociación, persiguiendo penetrar en un segmento del mercado distinto del que es propio de su prestación y crear en el mismo una demanda específica para su prestación, en base a la imitación de la prestación afamada.

En definitiva la parte demandada, en todos sus establecimientos ha elegido, sin que desde luego juegue aquí la cláusula de inevitabilidad, una imagen y unos signos internos y externos de identificación característicos de la red de tiendas INTERSPORT, que, valorados en conjunto, propician la apreciación de riesgo de confusión y del de asociación ya definido, en el establecimiento FOOTSPORT, con el resultado de aprovechamiento de la reputación ajena a medio de la imitación de la prestación, y debe cesar en todo uso o explotación de la imagen comercial propia de los establecimientos integrantes de la red INTERSPORT que en España dirige INTERSPORT Sociedad Cooperativa.

CUARTO.- Resultando en todo caso necesaria e imprescindible la documentación, aportada como con la demanda, 30, 38 y 39, para poder entablar la demanda que nos ocupa, determinando el alcance de la infracción de derechos de exclusiva de la actora, autor y existencia de actos de competencia desleal, en el interior de los establecimientos, todos los demandados deben reparar el patrimonio de la parte actora, a quien deben resarcir de los gastos generados en la obtención de tal documentación, por todo el territorio nacional, 6.949,79 euros, acreditados por los documentos 43, 44 y 45 de los de la demanda, en concepto de perdidas sufridas en la necesaria protección de sus derechos de exclusiva vulnerados por el demandado y su grupo de sociedades, sin excluir la actuación desleal observada por la imitación de la imagen de las tiendas, sin perjuicio de las restantes indemnizaciones reclamadas.

QUINTO.- El Artículo 42.1 de la actual Ley de marcas, establece que: "Quienes, sin consentimiento del titular de la marca, realicen alguno de los actos previstos en las letras a) y f) del art. 34.3, así como los responsables de la primera comercialización de los productos o servicios ilícitamente marcados, estarán obligados en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados."

Precepto completado por el articulo 43.5 de la Ley de Marcas que declara: "El titular de la marca cuya violación hubiera sido declarada judicialmente tendrá, en todo caso y sin necesidad de prueba alguna, derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. El titular de la marca podrá exigir, además, una indemnización mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados anteriores."

Por tanto, dado que la parte demandada es responsable de la primera comercialización de los productos o servicios ilícitamente marcados, esta obligada "en todo caso", a indemnizar por la infracción de los derechos de marca de la actora, recordando la jurisprudencia, respecto a la acción por competencia desleal, que difícilmente puede concebirse un aprovechamiento no provechoso, o una deslealtad en el mercado que no perjudique económicamente a quien la sufre, ya que raramente podrá darse la infracción que ningún beneficio reporte al infractor, o ningún perjuicio cause al demandante interesado en que cese la ilicitud, si se tiene en cuenta el interés económico que preside estos ámbitos. Por tanto, deben las demandadas responder de los daños y perjuicios causados, así como indemnizar por el enriquecimiento injusto del infractor.

Como estima la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2004 , en esta situación, se parte de la presunción de que el uso no autorizado del signo distintivo, es decir la infracción, ha producido daños y perjuicios, impropiamente calificados así, como recuerda la Sentencia de 5 de abril de 2000 de la sección 15 , especializada de la Ap. de Barcelona, pues realmente nos enfrentamos, como señala la doctrina mas autorizada, ante el previsible enriquecimiento del patrimonio del infractor obtenido por la utilización de un derecho de exclusiva ajeno, que se estima correlativo al empobrecimiento del titular de este derecho, bien porque no recibe una compensación económica fruto de la explotación por parte del infractor (pago de la licencia correspondiente), ya por ver reducidas sus expectativas de posicionamiento ventajoso en el mercado. También debemos recordar que, como señala la STS de 7 de diciembre de 2001 , en caso de no estimarse la indemnización, la actividad ilícita se vera "amparada por una licencia otorgada de ipso, despojada de toda clase de precio".

Como enseña la doctrina mas prestigiosa, tanto el beneficio ilícito obtenido por el infractor, como el precio de licencia que este ha burlado se trata de dos pautas que configuran la acción de enriquecimiento injusto, sin embargo ello no significa que pueda prosperar cualquier indemnización. Por ello, no puede aceptarse la reclamación de un precio de licencia fijado de forma arbitraria, como recuerda la Sentencia de 31 de mayo de 2002 del Tribunal Supremo , como es en este caso el del 10% de la cifra de facturación, máxime cuando podemos concluir que, pagándose por una sola entidad la cifra especificada en el documento 46 de los de la demanda, teniendo en cuenta el sistema análogo a la franquicia empleado por la parte actora, como hasta la fecha ocurría, todas las tiendas del grupo podían usar la marca y el Know How de la actora. En consecuencia cabe fijar tal precio de licencia en la cifra de 128.642,66 euros, que resulta de tal documento, aplicando tanto las cuotas de socio como de publicidad, y extrapolándolas hasta diciembre de 2006.

Esta cantidad no puede ser inferior, sin que pueda compararse entre la licencia concedida por la titular de los derechos de propiedad industrial al franquiciado maestro, con la que a su vez debe pagar cualquier minorista titular de una tienda por la utilización de la imagen y derechos de marca objeto del litigio, donde el único parámetro existente es la cifra abonada a la cooperativa como franquiciado principal, si bien debe distribuirse este importe entre las demandantes, percibiendo IIC- INTERSPORT INTERNATIONAL GMBH 52.330,38 euros, y 76.312,28 euros INTERSPORT Sociedad Cooperativa, en congruencia con el suplico de la demanda, como cifra reclamada por esta ultima por cuotas de publicidad de los que se beneficio la demandada y que debía abonarse en caso de darse tal uso, si bien no debe duplicarse, y solo debe percibirse como gasto propio e intrínseco a la regalía hipotética, sufrido por la cooperativa, ante el incumplimiento del deber de abstención de las demandadas, resultando procedente el pago de tal cantidad por el precio que Mapigar S.L., debería haber abonado como regalía hipotética, para uso de la marca y el saber hacer de la demandante por todas las empresas del grupo de sociedades controladas por el Sr. Jesús María , como única integrante de la cooperativa, de la que formalmente no formaba parte la persona física demandada.

Realmente, como hemos anticipado, y como claramente ocurre con la licencia, el previsible enriquecimiento que ha reportado la infracción parte de resultar correlativo al empobrecimiento del titular, y claramente se repara, en parte, abonando el precio de la licencia mencionada, pero dado que las actoras, franquiciador y franquiciado principal o maestro, no se dedican a la venta al por menor de productos deportivos, aunque también intervengan en el mercado de productos deportivos, y que no debamos olvidar que por la infracción sufren un evidente daño al ver reducidas sus expectativas de posicionamiento ventajoso en el mercado, sin embargo no podemos establecer que el beneficio obtenido por tal venta minorista de las demandadas, sea correlativo al empobrecimiento de las demandadas. Por tanto, en atención a lo expuesto y dado que tampoco podemos fijar que parte de tales beneficios, obtenidos por la reventa licita de mercaderías, es imputable a la infracción cometida por las demandadas, no procede establecer, la justa reparación que debe recibir la demandante, además de la regalía hipotética, en base a los beneficios de las sociedades demandadas en determinado periodo, salvo que en tal caso pudiésemos, otorgando tal indemnización conceder a las actoras una cantidad que en ningún caso hubiesen percibido, y por tanto encontrándonos, respecto a las diligencias finales, no en la situación del articulo 435.2 LEC, no en la del 435.1. 2º , respecto a la prueba pericial practicada, dado que no cabe estimar que las nuevas actuaciones permitan adquirir certeza sobre el alcance del perjuicio sufrido por la demandante y enriquecimiento correlativo de las demandadas, no procede acordarlas.

Sin embargo, no conceder otra suma significaría favorecer la actitud parasitaria de la demandada, imitando y aprovechándose deslealmente de la reputación ajena, y el enriquecimiento de quien por la infracción de derechos de exclusiva de la parte demandante, mantiene en este caso su posicionamiento ventajoso en el mercado, como integrante de la red de tiendas que usa la marca o imagen característica de los establecimientos INTERSPORT, y que debe estimarse correlativo al perjuicio de la actora que ve reducidas sus expectativas de posicionamiento ventajoso en el mercado, mediante la incorporación de nuevos franquiciados. Por ello, deben abonar las sociedades demandadas, sin perjuicio de la justificación de daños y perjuicios superiores acreditada en este caso, por gastos de averiguación de la infracción y regalía hipotética, el 1% de su cifra de facturación, como autoriza el articulo 43.5 de la LM , y permite el articulo 18 LCD , para tanto reparar el daño sufrido por quien padece la conducta parasitaria como para evitar el enriquecimiento antes mencionado.

Como enseña la doctrina, no parece tampoco razonable, y menos aún en este caso, donde las demandadas gozaban de una posición ventajosa especialmente singular, al beneficiarse todas de la posición jurídica de Mapigar S.L., unica socia de la cooperativa, imponer a quien sufre el comportamiento antijurídico de las demandadas el mantenimiento de unas condiciones que en ningún caso, lícitamente, aceptan las demandantes, y por ello, al no encontrarnos ante un precio de licencia fruto de una negociación licita, también estas circunstancias justifican que deba aplicarse el porcentaje del 1 % antes citado, no solo por la vulneración de los derechos de marca de la demandante, sino también por la conducta desleal llevada a cabo por la imitación de la imagen de los establecimientos de la demandada.

En consecuencia Mapigar SL, abonara a la actora, por el 1% de su facturación (aplicado solo respecto de la Cta 70000000 , ventas de mercaderías, a tenor de las conclusiones de la demandante) desde 6 de octubre de 2004 a 14 de diciembre de 2006, 75.628,59 euros, Antequera Sport S.L., por el mismo porcentaje, aplicado de la misma forma y respecto idéntico periodo, 14.876,9 euros, Interpis S.L., 72.522 euros, por el mismo porcentaje, aplicado de la misma forma y respecto idéntico periodo, y por ultimo Fuengirola Sport S.L., 41.312,65 euros, por el mismo porcentaje, aplicado de la misma forma y respecto idéntico periodo.

SEXTO.- También procederá, en este caso, la modalidad de resarcimiento consistente en la publicación de la parte dispositiva de la Sentencia (art. 18.5º de la Ley de Competencia Desleal y 41.1 C) de la Ley de marcas), al aparecer en el año 2005, ilícitamente, en un medio de información general, publicidad conjunta de los centros de las sociedades demandadas, documento 42, aunque al no justificarse que la publicidad fuese estatal, o se dirigiera por otros medios, deberá reducirse a uno solo de los diarios de información general mencionados por el actor, edición solo limitada a la provincia de Málaga, o no siendo posible edición Andalucía, ya que debe repararse adecuadamente tal comportamiento infractor, de aprovechamiento de la reputación ajena y de los derechos de propiedad industrial de terceros, y susceptible de generar riesgo de confusión y asociación, perjudicando a la parte actora.

Por ultimo, si bien procede la aplicación de la multa coercitiva solicitada, en los términos del articulo 44 LM , por la infracción de derechos de marca, debe supeditarse al transcurso del plazo de cumplimiento voluntario de la sentencias establecido en la LEC.

SEPTIMO.- En cuanto a costas, conforme a lo dispuesto en el articulo 394 de la L.E.C ., estimándose parcialmente las pretensiones incluidas en la demanda, cada parte debe soportar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D Juan Luis Garcia- Valdecasas Conde en nombre y representación de IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL CORPORATION GmbH, frente a D Jesús María , MAPIGAR, S.L, INTERPIS, S.L, ANTEQUERA SPORTS, S.L. y FUENGIROLA SPORTS, S.L.; en definitiva:

A) Debo declarar y declaro:

1.- Que el demandado Don Jesús María , así como las compañías también demandadas MAPIGAR, S.L., INTERPIS, S.L., y ANTEQUERA SPORTS, S.L. de las que el primero es el fundador y administrador único, han infringido la notoria marca registrada INTERSPORT titularidad de IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL CORPORATION GMBH, al utilizar directamente dicha marca en determinados establecimientos sin contar con la necesaria autorización.

2.- Que el demandado Don Jesús María , así como las compañías también demandadas MAPIGAR, S.L. INTERPIS, S.L. FUENGIROLA SPORTS, S.L. y ANTEQUERA SPORTS, S.L. de las que el primero es fundador y administrador único, han explotado comercialmente sin autorización de su legítimo titular IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL CORPORATION GMBH la imagen comercial propia de los establecimientos integrantes de la red INTERSPORT que en España dirige INTERSPORT Sociedad Cooperativa.

3.- Que en particular la compañía demandada MAGIPAR, S.L. fundada y administrada por el también demandado Don Jesús María , ha incumplido sus obligaciones de abstención contraídas frente a INTERSPORT Sociedad Cooperativa, lesionando sus derechos e intereses, al haber continuado con la explotación de la marca, la imagen comercial y el "saber hacer" de INTERSPORT desde que fue suspendida cautelarmente en sus derechos como socio, y mayormente al proseguir todavía con dicha explotación tras haber sido expulsada en firme y con plenos efectos de la Cooperativa.

Debo condenar y condeno:

1.- A los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L. INTERPIS, S.L. y ANTEQUERA SPORTS, S.L. a cesar en todo uso o explotación comercial de la notoria marca registrada INTERSPORT, así como de cualquier signo distintivo confusorio con la misma por su denominación y/o diseño gráfico.

2.- A los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L. INTERPIS,S.L. FUENGIROLA SPORTS, S.L. y ANTEQUERA SPORTS, S.L. a cesar en todo uso o explotación de la imagen comercial propia de la red de establecimientos INTERSPORT.

3.- A los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L, INTERPIS. S.L., y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a retirar del mercado todos los rótulos de establecimiento, la publicidad, bolsas y embalajes en general, así como el atuendo de sus trabajadores, en los que aparezca la marca INTERSPORT o cualquier signo distintivo confusorio con la misma por su denominación y/o diseño gráfico.

4.- Solidariamente a los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L., INTERPIS, S.L, FUENGIROLA SPORTS, S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a indemnizar a la demandante INTERSPORT Sociedad Cooperativa por los daños materiales sufridos en la cuantía de 6.949.79 Euros.

5.- A MAPIGAR, S.L. a indemnizar a la demandante IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL GMBH, en la cantidad de127.958,97 euros (75.628,59 euros, 1%, mas 52.330,38 euros), y

a indemnizar a la demandante INTERSPORT Sociedad Cooperativa, en la cifra de 76.312,28 euros.

6.- A INTERPIS, S.L, a indemnizar a la demandante IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL GMBH, en la cantidad de 72.522,71 euros.

7.- A FUENGIROLA SPORTS, S.L. a indemnizar a la demandante IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL GMBH, en la cantidad de 41.312,65 euros.

8.- A ANTEQUERA SPORTS, S.L, a indemnizar a la demandante IIC-INTERSPORT INTERNATIONAL GMBH 14.876,9 euros.

9.- Solidariamente a los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L, INTERPIS, S.L, FUENGIROLA SPORTS, S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a publicar la parte dispositiva de la sentencia en el diario EL PAIS o en EL MUNDO en páginas de edición a nivel de provincia de Málaga o si no es posible edición Andalucía.

10.- A los demandados Don Jesús María , MAPIGAR, S.L, INTERPIS, S.L, y ANTEQUERA SPORTS, S.L, a abonar a las demandantes una indemnización coercitiva de cuantía no inferior a 600 euros por día transcurrido pasados veinte días desde la notificación a los demandados de esta resolución, hasta que se produzca el cese de la violación de los derechos de marca de la actora.

C) En cuanto a costas cada parte soportara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación, que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de quinto día.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Granada.