Sentencia Civil Nº 37/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 133/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00037/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 133/2007

Materia: Sociedades- responsabilidad de administrador.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 365/2005

Parte recurrente: D. Simón

Parte recurrida: MERCANTIL INTERCONTIN

SENTENCIA Nº 37

En Madrid, a 7 de febrero de 2008.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 133/2007, los autos del procedimiento nº 365/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, el cual fue promovido por MERCANTIL INTERCONTINENTAL SLU contra D. Lázaro , D. Simón y D. Plácido siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de responsabilidad contra administradores sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D JOSE Mª RUIZ DE LA CUESTA VACAS y el Letrado Dª ALMUDENA PEÑA PEÑA por D. Simón y el Procurador D JUAN DE LA OSSA MONTES y el Letrado D. JAVIER ZURITA DELGADO por MERCANTIL INTERCONTINENTAL SLU.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 8 de julio de 2005 por la representación de MERCANTIL INTERCONTINENTAL SLU contra D. Lázaro , D. Simón y D. Plácido , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente condena contra los demandados:

"1- Paguen a mi mandante la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (11.765,07 euros).

2- Paguen los intereses legales y las costas del juicio."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid dictó sentencia, con fecha el 14 de julio de 2006 , luego completada mediante auto de 21 de septiembre siguiente, cuyo fallo final fue el siguiente:

"Estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN DE LA OSSA MONTES, actuando en nombre y representación de la entidad INTERCONTINENTAL SLU condeno a D. Simón y a D. Lázaro a que conjunta y solidariamente hagan pago a la demandante de la cantidad de de 10.198,29 euros de principal, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago.

Las costas causadas se imponen a los codemandados condenados.

Se absuelve al codemandado D. Plácido de la pretensión que contra el mismo se formulaba mediante la demanda.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas como consecuencia de la acción ejercitada contra D. Plácido ."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Simón se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de MERCANTIL INTERCONTINENTAL SLU, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto de realizó con fecha 7 de febrero de 2008.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante discrepa de la resolución condenatoria que contra él ha sido dictada en primera instancia, la cual la imputaba responsabilidad como administrador de KRELUZ SA, por aplicación del artículo 262.5 del TR de la LSA , al apreciarse en la sentencia recurrida que incumplió la obligación de promover la disolución social ante la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.3º del mismo cuerpo legal (por la imposibilidad para la entidad de conseguir el fin social) perjudicando con ello a la acreedora demandante que pretendía cobrar su deuda.

Los motivos que sustentan el recurso de apelación, aunque se enumeran como tres apartados, pueden resumirse en tres: 1º) el recurrente considera que debió beneficiarle la excepción de prescripción que opuso otro codemandado, finalmente absuelto por ese motivo, puesto que se adhirió a ella de forma oral en las vistas celebradas en la tramitación del juicio; 2º) el apelante insiste en que debió tomarse en cuenta la fecha efectiva de su cese en el cargo de administrador, anterior a la concurrencia de la causa de disolución social, con independencia de que aquél no se hubiese hecho constar en el Registro Mercantil; y 3º) por último, sostiene que, cuando menos, no debió ser condenado en costas, pues la sentencia pronunciada redujo la cantidad reclamada, de manera que debieron aplicarse las previsiones para los supuestos de estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- La pretensión del recurrente de beneficiarse de la excepción de prescripción alegada en su momento por otro de los codemandados resulta, en principio, inviable, pues lo cierto es que debió haberla hecho valer en el trámite de contestación a la demanda, como exige el artículo 405 de la LEC , y no lo hizo.

En cualquier caso, el recurrente no podría ampararse en la prescripción, ya que debe recordarse que su cese como administrador no constaba inscrito y, con un criterio claramente favorable al interés de los posibles demandantes de responsabilidad a los administradores sociales, el TS ha llegado a admitir, en su sentencia de 26 de junio de 2006 , que en determinados casos podría alargarse el cómputo del "dies a quo" de la prescripción hasta la fecha de inscripción del cese en el Registro Mercantil. Así, el Tribunal Supremo ha señalado en la mencionada resolución que, en relación con la pervivencia y extensión temporal de la responsabilidad y el cómputo del plazo de prescripción, deben distinguirse dos planos distintos: a) el sustantivo, relativo al tiempo en que se mantiene la responsabilidad del administrador; y b) el procesal, relativo al plazo de prescripción de la acción para exigirla. En el plano sustantivo, el TS ha declarado que la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben estar comprendidas las acciones u omisiones determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil (artículo 21.1 del C de Comercio, en relación con el artículo 22.2 del mismo texto legal) no excusan de la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la Ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la no inscripción puede en algunos casos, constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible existencia de responsabilidad, dado que la ausencia de inscripción puede haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado. Y, en el plano procesal, ha remarcado que es distinto el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador a efectos del cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Debe entenderse que, si no constase el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador o no se acreditase de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

En cualquier caso, lo que este tribunal no puede replantearse en esta segunda instancia, por vedarlo el artículo 465.4 de la LEC , es la suerte que haya merecido la excepción de prescripción respecto a otros codemandados si el pronunciamiento absolutorio respecto a los mismos no ha sido recurrido por quién disponía de gravamen para hacerlo. Basta con la comprobación de que el apelante no puede beneficiarse de tal excepción.

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso resulta mucho más certero en su propósito de combatir la condena impuesta al apelante. Al aplicar el régimen de responsabilidad del artículo 262.5 del TR de la LSA también es necesario comprobar si el demandado se encontraba en el desempeño del cargo de administrador en el período que resulta relevante para lo que es objeto de enjuiciamiento. Ante el alegato de que medió el cese de aquél en un momento anterior a ese no deberá el juzgador limitarse a constatar el simple hecho de si había tenido constancia registral a su debido tiempo. La previsión del artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil, relativa a que no puede oponerse a tercero lo que no figure inscrito, no es suficiente para justificar la condena del administrador cesado antes de la concurrencia del presupuesto para desencadenar su responsabilidad, merced a las siguientes razones: 1º) la inscripción del cese como administrador en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo, de modo que el tercero no puede pretender que responda como titular de un cargo aquél que no lo es (sentencias del TS de 10 de mayo de 1999, 23 de diciembre de 2002, 26 de junio de 2003 y 4 de julio de 2007 ); y 2º) que el Registro no publicase el cese, al margen de que pueda justificar la exención de costas a favor del demandante que confió en la apariencia registral (arts. 21.1 del C de Comercio y 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil ), supone una inexactitud que no autoriza a cambiar el régimen de responsabilidad del administrador, para cuya exigencia deberá atenderse a la conducta por él desplegada hasta que, con arreglo a derecho, dejó de serlo. Un administrador social no deberá ser responsabilizado de hechos posteriores a su gestión, sobre los que su comportamiento no hubiera podido influir, salvo que se le atribuyese, pese a que su nombramiento hubiera caducado o hubiera cesado formalmente en él por cualquier causa, la condición de administrador de hecho (lo que hubiese significado que permaneciese en el ejercicio de las funciones determinantes de la dirección general de la empresa, implicando una participación continua en esa dirección y un control efectivo y constante de la marcha de la sociedad), siempre que esta circunstancia se hubiese planteado en la demanda y hubiese sido objeto de controversia en el litigio, pues la jurisprudencia tiene declarado que el órgano jurisdiccional no puede apartarse de los hechos aducidos en la demanda para sustentar la responsabilidad del administrador, por incurrir de otro modo en vicio de incongruencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996 ).

En el caso del recurrente D. Simón éste afirma que cesó en su puesto de consejero con fecha 18 de febrero de 1994 en la que renunció tanto al cargo como a los poderes que tenía conferidos. En principio, la dimisión del administrador debe producir sus efectos con la mera comunicación de la misma a la sociedad, operando de modo unilateral, sin necesidad de atender a que ésta la acepte. Ahora bien, esta afirmación exige la matización de que, habiendo tercero afectado, es exigible prueba suficiente de cuándo produjo, de modo inequívoco, sus efectos tal cese para que el administrador pueda oponerlo como límite a la exigencia de responsabilidad. El apelado ha justificado sus alegatos mediante sendas escrituras notariales (folios nº 171 a 174), en las que constan el cese, su renuncia como apoderado y su notificación a la sociedad en la indicada fecha de 18 de febrero de 1994. Por lo tanto, puede entenderse probado que realmente se desvinculó entonces del cargo por el que ahora se le demanda, aunque ello no tuviese reflejo registral. Y lo que ni tan siquiera se ha insinuado por la demandante es que debiera atribuirse al mencionado demandado la cualidad de administrador de hecho con posterioridad a esa fecha.

Lo que habrá que comprobar entonces es si ya concurría la causa de disolución social (en este caso la del nº 3 del artículo 260 del TR de la LSA que se aplicó en la sentencia de primera instancia) con anterioridad a la efectividad de su cese como administrador y si éste desperdició el plazo de dos meses, computados desde la concurrencia de tal causa, para promover la disolución social, convocando junta general al efecto (artículo 262 del TR de la LSA ).

No existe en autos, ni se esgrimen en la sentencia, hechos objetivos que puedan permitir sustentar la afirmación de que, ya en febrero de 1994 , se habría hecho manifiesta la imposibilidad de realizar el fin social. Hay que tener en cuenta que dicha imposibilidad, incluso entendida en sentido amplio, habría de constituir, en tanto que causa que justificase la necesidad de disolver la sociedad, una situación duradera e insuperable, quedando excluidas las meras dificultades transitorias que pueden llegar a remontarse mediante la aportación de fondos o la utilización de fórmulas de financiación. No cabe centrar pues, a estos efectos, la concurrencia de la misma en momentos previos no debidamente precisados, incurriendo en una falta de concreción poco respetuosa con la correcta aplicación del artículo 262 del TR de la LSA , que exige precisamente lo contrario. Es más, en la resolución recurrida se barajaban unos indicios de inactividad, que le llevaron al juez a presumir la imposibilidad de realizar el fin social, relativos a una época posterior al mencionado cese (pues consta el depósito de cuentas correspondientes a los ejercicios 1991 a 1993, mas no los ulteriores, y la desaparición del domicilio social se constata en noviembre de 1998). Por lo que si se toma en cuenta, como debió hacerse, la fecha real de desvinculación del recurrente del cargo de administrador faltaría un soporte lo suficientemente firme para fundar un pronunciamiento condenatorio contra él. De manera que lo procedente es acoger el recurso para desestimar la demanda en lo que respecta a dicho apelante.

CUARTO.- En lo referente a las costas de la primera instancia, rebasados los términos en que se planteaba el problema en el escrito del recurso, al prosperar éste para absolver al recurrente, consideramos, no obstante, que no procede efectuar expresa imposición de las ocasionadas a aquél, al amparo de la posibilidad excepcional que, frente a la regla general del vencimiento objetivo, prevé el nº 1 del artículo 394 de la LEC para los supuestos que puedan considerarse dudosos. En este caso la duda la generaría la peculiar situación que deriva de la titularidad registral del cargo que publicaba el Registro Mercantil, lo que justificaba que la parte actora, fiada de tal publicidad, hubiera podido representarse de modo racional la posibilidad de que concurriese, también en el caso del mencionado demandado, alguna de las causas de responsabilidad que se invocaban en la demanda, aunque finalmente, tras el debate procesal, haya quedado descartado que resultasen imputables precisamente a él. Lo más razonable, en estas circunstancias, es que cada cual corra con sus propias costas.

QUINTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Simón contra la sentencia dictada 14 de julio de 2006 , luego completada mediante auto de 21 de septiembre siguiente, por el Juzgado lo Mercantil nº 1 de Madrid , en el juicio ordinario nº 365/2005 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y en consecuencia:

1º) desestimamos la demanda planteada por MERCANTIL INTERCONTINENTAL SLU contra D. Simón , sin que proceda efectuar expresa imposición de las costas ocasionadas en relación con dicho demandado en la primera instancia; y

2 º) mantenemos los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo relativo al resto de los codemandados.

No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas del referido recurso de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.