Sentencia Civil Nº 37/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2008 de 06 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación e Infracción Procesal núm. 39/08

Sentencia núm. 37

Presidenta:

Excma. Sra. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. José F. Valls Gombau

Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 6 de noviembre de 2008

Antecedentes

Primero. La procuradora de los tribunales Dª. María Luisa Tamburini Serra, actuando en nombre y representación de D. Joaquín , con firma de la letrada Dª. Montserrat Asensio Figueras, presentó el diez de mayo de dos mil seis en el Juzgado Decano de los de Primera Instancia e Instrucción Gavà una demanda de divorcio y de división de los bienes en pro indiviso contra Dª. Azucena .

Frente a la indicada demanda formuló oposición y demanda reconvencional la procuradora de los tribunales Dª. Juan Gil Carretero, ejerciendo la representación de la demandada, con firma del letrado D. Armand Giralt Delgado.

La demanda original y la reconvencional correspondieron al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gavà (autos núm. 277/06 ), que, previos los trámites legales, dictó una sentencia en fecha 30 de enero de 2007 , que, por lo que se refiere exclusivamente a la materia objeto del presente recurso, contenía la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora doña María Luisa Tamburini Serra, en nombre y representación de DON Joaquín , contra DOÑA Azucena , y la demandada reconvencional interpuesta por la Procuradora doña Juncal Gil Carnicero, en nombre y representación de DOÑA Azucena , contra DON Joaquín , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con los siguientes efectos:

...

Quinto.- Se fija como pensión compensatoria a favor de DOÑA Azucena la suma de MIL EUROS MENSUALES (1000 €), cantidad que deberá ser ingresada por DON Joaquín dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que la Sra. Azucena designe ante este juzgado y se incrementará o disminuirá, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC), actualizándose anualmente de forma automática el 1 de enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez y no podrá ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando automáticamente el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

SE DECLARA LA DIVISIÓN de los siguientes bienes comunes del matrimonio:

a) Finca Urbana sita en la Calle Cadí del término municipal de Alp e inscrita al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 del Registro de la Propiedad de Puigcerdá.

b) Finca Urbana, vivienda unifamiliar urbana en construcción, con frente a la Avda. DIRECCION000 en donde está señalada con el núm. NUM004 e inscrita en el Registro de la Propiedad de l' Hospitalet de Llobregat núm. 4, Sección Castelldefels, al Tomo NUM005 , Libro NUM006 , Folio NUM007 , Finca NUM008 , inscripción NUM009 .

NO HA LUGAR a conceder COMPENSACIÓN ECONÓMICA alguna a DOÑA Azucena .

Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas.'

Segundo. Contra la anterior sentencia interpusieron el actor y la demandada (a su vez, actora reconvencional) sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite, dando lugar a que, después de sustanciada la alzada, fuera dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona una sentencia en fecha 15 de enero de 2008 (rollo núm. 642/07 ) con el siguiente fallo:

'FALLAMOS:

Estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Don. Joaquín y Doña. Azucena contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2007, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 4 de Gavá , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, sita en la Avenida DIRECCION000 núm. NUM004 , NUM010 NUM009 de Castelldefels, que se limita a un año desde la fecha de esta sentencia. La Sra. Azucena asumirá el pago de los recibos de comunidad de propietarios durante el tiempo que permanezca en dicha vivienda, no así los de IBI, que corresponden a sus propietarios. Se fija como compensación económica prevista en el artículo 41 del Código de Familia a favor de la Sra. Azucena y a cargo del actor la cifra de ciento veinticinco mil euros (125.000 €), cantidad que deberá ser satisfecha por el obligado al pago en el término máximo de tres años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha de esta sentencia, hasta su satisfacción. Se fija el límite temporal al devengo de la pensión compensatoria hasta que se proceda a la liquidación de los bienes comunes de las partes.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.'

Tercero. Contra la mencionada sentencia de apelación, el procurador D. Alberto Ramentol Noria, en la representación del actor y con la firma de la letrada Dª. Montserrat Asensio Figueras, anunció oportunamente ante la Audiencia Provincial de Barcelona la interposición de un recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2º LEC, (1 ) denunciando la infracción del art. 217.2 y 6 LEC en cuanto a la infracción de las reglas de la carga de la prueba; (2) la del art. 348 LEC , en cuanto a la valoración de la prueba pericial; y (3) la del art. 218.2 LEC , en cuanto a la congruencia de la sentencia; así como de un recurso de casación al amparo del art. 477.2.3º LEC por (1 ) vulneración del art. 41 CF .

En el tiempo legalmente conferido para ello por la providencia de fecha treinta de enero de dos mil ocho de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que tuvo por preparado el recurso, notificada el siguiente cuatro de febrero , el procurador de la recurrente, mediante escrito presentado el cuatro de marzo de dos mil ocho, lo interpuso efectivamente.

Cuarto. La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso y acordó remitir las actuaciones para su resolución a esta Sala, con emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones, por un auto de esta Sala de fecha diecinueve de mayo de dos mil ocho , se admitieron a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, dándose traslado por la misma resolución a la parte contraria para que en el plazo de 20 días formalizara su oposición, lo que efectivamente realizó ésta a través de su representación procesal, ejercida por la procuradora Dª. Anna Camps Herreros, mediante escrito autorizado por la firma del letrado D. Armand Giralt Delgado, en el que se opuso a la estimación de los recursos, solicitando la imposición de las costas al recurrente.

Quinto. Por una providencia de fecha doce de junio pasado se tuvo por evacuado el traslado conferido y, de acuerdo con el art. 486.1 LEC , se señaló día para la votación y fallo, que se celebró efectivamente conforme a lo dispuesto en los arts. 194 , siguientes y demás concordantes de la LEC.

Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Primero. El primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal denuncia la infracción de las reglas 2ª y 6ª - correspondiente a la 7ª tras la reforma operada por la L.O. 3/2007, de 22 de marzo- del art. 217 LEC, que establecen que la carga de la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y a la reconvención corresponde al actor o, en su caso, al demandado reconveniente, sin que en el presente supuesto quepa traspasar dicha carga a la parte contraria por mor de la disponibilidad y facilidad probatorias.

En ese sentido, el recurrente afirma que le correspondía a la demandada reconviniente -y no lo hizo- acreditar con qué medios había adquirido el actor el 25% de la sociedad MARSATI-SANS SL. y, en concreto, si lo había hecho con sus ingresos salariales o el patrimonio común de los cónyuges, máxime cuando aquél ha venido afirmando que dicha sociedad era de carácter familiar y que su participación le había sido donada por sus padres, a la vista de la trascendencia que respecto a la pretensión de aquélla de incluir dicha participación en el cómputo patrimonial previo a la determinación de la indemnización prevista en el art. 41 CF .

Por el contrario, la parte que se opone al recurso entiende que la única carga que le era exigible a ella era la de probar la titularidad de la participación indivisa en la sociedad y su entidad (25%), así como el patrimonio inmobiliario de ésta y su valor, en la medida en que se trata de datos que aparecen en registros públicos o pueden ser objeto de una prueba pericial. Pero, por lo que respecta al origen de los fondos utilizados para la adquisición de la participación social del actor, su prueba quedaba fuera de su alcance, siendo evidentemente más accesible para el actor que es, precisamente, quien pretende alegar su carácter privativo para excluirla del cómputo de la indemnización prevista en el art. 41 CF .

Cabe decir que en la sentencia recurrida se consideró acreditado (FD 5º) lo que sigue:

'El Sr. Joaquín es además, titular del 25% de la sociedad patrimonial Marsati Sans SL, siendo el resto de la sociedad titularidad de sus padres y hermano. Esta sociedad tiene como objeto social la compraventa y arrendamiento no financiero de inmuebles y en general el inmobiliario, y es titular de una nave industrial y un local dedicado oficinas, arrendados ambos a una sociedad familiar, y además ocho plazas de aparcamiento, no arrendadas... Esta sociedad patrimonial ha sido valorada por el perito Sr. Blas en 1.674.500 euros, importe no discutido por la parte actora'.

Añadiendo luego que:

'asimismo (debe) tenerse en cuenta que la solicitante ya es titular de la mitad de los dos inmuebles que en proindiviso tienen las partes'.

Con anterioridad (FD 4º), el tribunal a quo había dejado constancia acerca de su criterio respecto a la necesidad de computar esa participación social a efectos del art. 41 CF , al precisar que:

'La Juzgadora de 1ª Instancia fundamenta tal denegación -la de la indemnización compensatoria del art. 41 CF- en que la demanda es titular de la mitad de los dos inmuebles titularidad de ambas partes, una casa pareada en Alp y un solar con un chalet en construcción en la localidad de Castelldefels. Considera la Juzgadora 'a quo' que la participación que el actor tiene en la patrimonial familiar Marsati-Sans SL sólo serían computables a los efectos de la compensación económica, las eventuales liquidaciones de dividendos sociales, que no se han acreditado, argumento con el que no puede estar de acuerdo esta Sala'.

En atención a todo ello, el tribunal de apelación consideró 'adecuado' fijar la compensación económica prevista en el artículo 41 del Código de Familia a favor de la Sra. Azucena en la cantidad de 125.000 euros.

Es cierto que de los razonamientos transcritos no se advierte de manera clara si la Audiencia Provincial se planteó o no la cuestión del supuesto carácter privativo de la mencionada participación societaria del actor, excluida por ello del cómputo del art. 41 CF (SS TSJC 221/2005 de 9 may., 31/2005 de 5 sep. y 18/2007 de 29 may .), participación que, por una simple división del valor total asignado a la sociedad, debe considerarse tasada por la Audiencia Provincial en unos 418.625 euros. Pero del propio sentido de la decisión del Juzgado de Primera Instancia -de incluir sólo los beneficios de la actividad social y de excluir el patrimonio societario- y del sentido de la revisión realizada por la Audiencia Provincial, se desprende que detrás de la decisión de ésta se encuentra presente la convicción de que se trataba de bienes adquiridos por el actor constante el matrimonio merced a las rentas generadas durante él y, por lo tanto, computables a efectos de la indemnización prevista en el art. 41 CF , de concurrir los demás requisitos legales.

En efecto, se advierte claramente que la representación procesal de la demandada incluyó en su demanda reconvencional, en relación con lo previsto en el artículo 41 CF , la cuestión de la participación social del actor -que entonces cifraba en un 50%, atribuyéndole la otra mitad a su hermano- y del valor real de mercado de la sociedad que, con base en un peritaje que aportaba, entendía que era de 1.674.500 euros, en atención a lo cual, y al hecho de haberse dedicado íntegramente al hogar y al cuidado de los hijos durante el todo tiempo de la convivencia matrimonial, solicitaba una indemnización por importe de 279.083 euros. También se advierte que, por su parte, el actor, en su contestación a la demanda reconvencional, además de aludir a la cotitularidad de los inmuebles adquiridos exclusivamente con las rentas aportadas por él como una circunstancia obstativa para fijar la indemnización solicitada, se opuso a la reconvención en base a que:

'La constante confusión que parece querer provocar en el Juzgador con la insistente alusión a que mi representado ostenta la mitad de la propiedad de la empresa Marsati Sans SL, es inútil, inapropiada, carente de sentido alguno, pues consta acreditado que es ésta una sociedad constituida en el año 1999 y que el Sr. Joaquín participó en su constitución y tiene 250 participaciones de una empresa constituida con un capital de 3006 €. Cualquier otra lectura, no es procedente... A mayor abundamiento cabe señalar que el Sr. Joaquín nada percibe de beneficio e ingreso alguno proveniente de dicha sociedad, que a todos los efectos y a la práctica es propiedad de los padres de mi mandante, otra cuestión es que los padres hayan querido que sus dos hijos formen parte de esta sociedad'.

Y si bien, a continuación, el actor se limitó a aportar como prueba documental la copia de la escritura de constitución de la sociedad, de la que simplemente resultaba que la misma había tenido lugar el 20 de julio de 1999 -actor y demandada habían contraído matrimonio nueve años antes, en abril de 1990-; que a ella concurrieron, además del actor, sus padres y su hermano; y que el capital social originario se fijó en 3.006 euros, dividido en 1.002 participaciones de 3 euros, que suscribieron todos ellos 'en metálico' por cuartas partes (en realidad, los padres suscribieron 251 cada uno, y el actor y su hermano, 250 también cada uno), cabe hacer notar que en el interrogatorio a que fue sometido en la primera instancia, el actor volvió a asegurar que esa participación (referencia que debe entenderse válida para la posterior ampliación del capital social) fue un 'regalo' de sus padres, según se comprueba por el visionado el DVD correspondiente (23'00').

Por otra parte, la demandante reconvencional había aportado junto con su demanda una nota de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil de la que resultaba que la misma tenía, al 1 de julio de 2005, un capital social de 171.294 euros; y que en el ejercicio 2004 había tenido unos ingresos de explotación de 46.331,52 euros y unos beneficios de 18.765,69 euros, que, por acuerdo unánime de los partícipes, se aplicaron íntegramente a reservas. Nada se dice en dicha nota sobre la forma en que fue suscrita por los partícipes de MARSATI-SANS SL. la ampliación del capital social originario, pero la aceptación por el actor en el interrogatorio a que fue sometido en la primera instancia de que en dicho momento (17/1/07) ostentaba el 25% de las participaciones sugiere que lo fue proporcionalmente a la participación inicial.

Igualmente, a iniciativa probatoria de la demandante reconvencional, de las correspondientes notas informativas del Registro de la Propiedad aportadas por ella, resulta que todos los inmuebles propiedad de la sociedad (una nave industrial, un local de negocios y ocho plazas de aparcamiento) fueron adquiridos en pleno dominio mediante una escritura otorgada ante el Notario de Castelldefels, D. Víctor Lanzarote Llorca, el 18 de julio de 2001. De la misma manera, consta en esas notas informativas que todos los inmuebles propiedad de la sociedad están gravados con sendas hipotecas en garantía de otros tantos préstamos hipotecarios de diferentes importes, otorgados -según parece- a la propia sociedad, todos ellos por una entidad bancaria el mismo día de la fecha de su adquisición a terceros. Y si bien no consta aportada la escritura notarial en que aparece documentado el préstamo bancario con el que se financió la adquisición de los inmuebles (de fecha 18 de julio de 2001, núm. de protocolo 1990.01, del Notario de Castelldefels D. José Víctor Lanzarote Llorca), para saber qué garantías fueron aportadas para su concesión, en cambio sí aparece acreditado -lo acepta el actor en el interrogatorio a que fue sometido en la primera instancia- que los dos locales de negocio (una nave y un local de oficinas) están arrendados a otra sociedad propiedad de la familia del actor y en parte suya (CONSTRUCCIONES MARTÍ RAMÓN SA.), de la que éste percibe su sueldo, con cuyas rentas se atiende el vencimientos de las cuotas del préstamo.

Por lo tanto, a la hora de dictar su decisión la Audiencia Provincial existía una base probatoria suficiente para entender que el patrimonio societario de que se trata no constituía un bien privativo del actor, adquirido por donación de sus padres, sino obtenido constante el matrimonio merced a su propia y personal capacidad adquisitiva, unida a las de sus familiares consanguíneos, mediante rentas generadas durante la convivencia matrimonial, iniciada más de nueve años antes.

En estas condiciones, no existiendo un vacío probatorio afectante a la cuestión debatida, no es posible apreciar la infracción de las reglas de la carga de la prueba, pues como hemos dicho en otras ocasiones (S TSJC 35/2008 de 9 oct.), para que pueda denunciarse la infracción procesal del art. 217 LEC (como ocurría también con el art. 1.214 C.C., derogado por la LEC 2000 ), son necesarios los siguientes presupuestos: que la sentencia recurrida aprecie la falta de prueba de algunos de los hechos necesarios para resolver las cuestiones litigiosas; que atribuya las consecuencias desfavorables de tal eventualidad a una de las partes; y que con esta conclusión vulnere la regla de la carga de la prueba material, por no incumbir a la misma el 'onus probandi' por aplicación de la regla general, o a consecuencia de una regla especial pertinente (SS TS 1ª núm. 725/2005 de 17 oct.; núm. 330/2006 de 23 mar. y núm. 481/2006 de 18 may.; y SS TSJ Cataluña núm. 30/2005 de 28 jul. y 21/2007 de 21 jun .). Por lo mismo, como también tenemos dicho (S TSJC 22/2007 de 17 jul.), no se infringen aquellas reglas si se han declarado probados los hechos que se quieren discutir, ya sea por valoración de un medio de prueba concreto, por apreciación conjunta de las pruebas o por presunciones (SS TS 1ª 1279/2002 de 26 dic., 661/2003 de 27 jun., 1072/2003 de 14 nov., 665/2005 de 21 sep., 974/2005 de 14 dic., 977/2005 de 19 dic. y 592/2006 de 8 jun .), siendo irrelevante cuál de las partes haya aportado efectivamente la prueba que sirva de fundamento al pronunciamiento correspondiente (S TS 1ª 203/2000 de 7 mar.).

En consecuencia, se desestima este primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

Segundo. En el segundo motivo de su recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo también del art. 469.1.2º LEC , se denuncia la infracción del art. 348 LEC por error en la valoración del único dictamen pericial -aportado por la contraparte- de tasación del valor del patrimonio inmobiliario de la compañía MARSATI-SANS SL., de la que el actor ostenta un 25% de las participaciones, en la medida en que en dicho dictamen no se tuvieron en cuenta las cargas que gravaban el patrimonio inmobiliario, en concreto, el préstamo con garantía hipotecaria concertado para la adquisición de los inmuebles, lo que constituye -según entiende el recurrente- una infracción de las reglas de la sana crítica.

El planteamiento del tercer motivo, fundado en el art. 218.2 LEC y relativo a la incongruente valoración de la prueba que conduce al señalamiento inmotivado de una cantidad como indemnización del art. 41 CF, como motivo subsidiario del segundo -también del primero , que ya quedó desestimado-, obliga a su análisis conjunto.

En este punto, se comprueba que la Audiencia Provincial asumió, de manera acrítica, el valor del patrimonio inmobiliario de la sociedad de la que es partícipe el actor señalado en el dictamen emitido por el perito D. Blas (Arquitecto Técnico), que fue aportado por la demandante reconvencional junto con su demanda, pese a que, anexadas a dicho dictamen, se presentaban las notas informativas del Registro Mercantil de las que se desprendía claramente que el dominio tanto de la nave industrial, como del local comercial, como de las plazas de aparcamiento, estaba gravado por una hipoteca en garantía de un préstamo no vencido (vencerá el 30 de julio de 2011). El propio perito, autor del informe, reconoció esa importante carencia -o limitación al alcance- de su informe cuando compareció en acto de la vista de la primera instancia, según se comprueba por el visionado el soporte audiovisual de dicho acto (37'33').

Respecto a la posibilidad de revisar la valoración de la prueba por medio del recurso extraordinario por infracción procesal -tal y como propone la recurrente-, decíamos no ha mucho (S TSJC 21/2007 de 21 jun.) que es preciso tener presente el 'Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en junta General celebrada el día 4 de abril de 2006 ', en el que después de precisar que 'como criterio general, no se admitirá la revisión de cuestiones relativas a la prueba en ningún caso mediante el recurso de casación', se precisa que 'sólo excepcionalmente a través del recurso extraordinario por infracción procesal, en una amplia interpretación del art. 469.1 LEC, en cuanto el ordinal 2° del referido precepto puede amparar la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba, considerando norma reguladora de la sentencia el art. 217 LECiv', para añadir luego que 'además, en el ordinal 4° del art. 469.1° LECiv , al considerar motivo del recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , podría encuadrarse el error patente o notorio y la interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios de prueba legalmente previstos'.

Ello no obsta para que nosotros admitiéramos 'excepcionalmente' (S TSJC 34/2006 de 18 sep.) el análisis de los hechos declarados probados, por la vía de la denuncia de vulneración del art. 218.2 LEC , en el caso de que por la parte recurrente se hubiera demostrado que la Sala de instancia ha incurrido en una valoración arbitraria o irrazonable de la prueba por ser las conclusiones obtenidas contrarias a las reglas de la sana crítica. En este sentido, es conocida la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la valoración de la prueba pericial hecha por los órganos judiciales, a los que corresponde tal función, sólo puede ser combatida en casación, si se demuestra que la consecuencia judicial deducida es absurda, irracional, ilógica, o arbitraria, como constitutiva de un «error patente» padecido por el juzgador, u omita datos y conceptos que figuren en el informe, tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga deducciones absurdas o irracionales (SS TS 1ª 9 jul. 2004, 7 oct. 2004 y 31 mar. 2005, y S TSJC 30/2005 de 28 jul .).

Dispone la jurisprudencia del TS (por todas, las recientes SS TS 1ª 421/2008 de 20 may. y 430/2008 de 29 may .) que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que, sin estar catalogadas ni ser susceptibles de enunciación, se incluyen como módulo valorativo en el artículo 632 LEC , sin que ello suponga que el tribunal a quo esté obligado a sujetarse al correspondiente dictamen, aunque no es admisible la impugnación casacional -nos referimos lógicamente al recurso extraordinario por infracción procesal- a menos que la valoración sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y conculque las más elementales directrices de la lógica y del raciocinio humano (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990, 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005, 22 de marzo y 25 de mayo de 2006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 ), por lo que, en casos de error notorio en la valoración de la prueba pericial, hay posibilidad de casar dicha valoración (S TS 1ª 253/2008 de 15 abr.).

Pues bien, por lo que se refiere al presente supuesto, no cabe ninguna duda de que, si de lo que se trata es de establecer el valor real o de mercado de unos determinados inmuebles, cualquiera que sea el método utilizado para ello, es absolutamente necesario tener en cuenta, junto a otros factores de minusvaloración (S TSJC 34/2007 de 22 nov.), todas las cargas o gravámenes vigentes al tiempo de la tasación que, irremediablemente, puedan influir en su valor, entre los cuales se encuentra, como es lógico, todas aquéllas que representen un crédito de tercero contra el titular del dominio, garantizado mediante hipoteca anotada en el Registro de la Propiedad, máxime cuando dicho crédito se relaciona con la financiación lograda para su adquisición. Por ello, debe considerarse atentatoria de las máximas de la sana crítica la valoración de un dictamen pericial efectuada por el tribunal que desconoce dicha regla cuando, como sucede en este caso, nadie ha cuestionado la realidad y vigencia del gravamen.

Cuestión distinta, sin embargo, es la de su importe, en referencia a la parte de préstamo pendiente de amortización a la fecha del cese de la convivencia matrimonial, de la que el actor y recurrente ha omitido una prueba directa, mediante la correspondiente certificación de la entidad bancaria acreedora.

Por lo tanto, debiendo mantenerse como valor de partida de los bienes inmobiliarios de la sociedad en la que el actor tiene un 25% de participación el ofrecido por el único dictamen pericial obrante en la causa, acogido inmoderadamente por el tribunal de apelación, es procedente deducir de dicha cantidad la que prudentemente resulta de calcular la parte de préstamo hipotecario no amortizada al tiempo del cese de la convivencia conyugal, tomando en consideración los datos que aparecen en las notas informativas registrales aportadas por la demandante reconvencional. Por ello, si resulta que el total del préstamo garantizado con el patrimonio inmobiliario de la sociedad y otorgado el 18 de julio de 2001 era de 257.233,15 euros y que el vencimiento final está fijado para el 30 de julio de 2001, al tiempo del cese de la convivencia puede considerarse que el gravamen tenía un valor de 145.765,46 euros, ya que no consta que se hubieren producido amortizaciones anticipadas ni es razonable atender a otros factores (p.e. intereses) a la vista del déficit de prueba achacable al recurrente ya denunciado, de tal manera que, deducida la diferencia entre dichos valores y el atribuido por el perito a los inmuebles, resulta un valor real total de la sociedad de 1.563.032,31 euros. Por consiguiente, la parte correspondiente al actor y recurrente (un 25%) debe estimarse tasada en 390.758,07 euros.

En consecuencia, debe estimarse parcialmente el motivo segundo y, en relación con él, de igual forma el motivo tercero, ambos del recurso extraordinario por infracción procesal.

Tercero. El recurso de casación interpuesto en interés de D. Joaquín vuelve a cuestionar que pueda computarse el patrimonio societario del actor a los efectos del art. 41 CF , por considerar que se trata de bienes donados por sus padres y, por tanto, excluidos de la comparación de patrimonios prevista en dicho precepto. A este respecto, nos remitimos a lo razonado más arriba sobre el origen comprobado en la causa de los fondos para la adquisición de dicho patrimonio. Por ello, no pueden atenderse las objeciones del recurrente basadas en este argumento.

De todas formas, la estimación parcial de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal relativos a la valoración de la prueba pericial, por lo que se refiere a la no computación de las cargas que pesaban sobre el patrimonio referido, que suponen una minusvaloración del mismo, deberá conllevar lógicamente la estimación parcial del único motivo recurso de casación, al entender que, aunque sí concurren todos los requisitos previstos en el art. 41 CF para reconocer en favor de Dª. Azucena la indemnización por razón de trabajo a que dicho precepto se refiere, el desequilibrio o desigualdad patrimonial entre los ex cónyuges es apreciablemente menor que la contemplada en la sentencia recurrida.

En relación con la compensación económica por razón de trabajo que regula el art. 41 CF , hemos tenido muchas ocasiones de precisar nuestra doctrina (entre otras muchas, SS TSJC 27/1998 de 31 oct., 8/2000 de 27 abr., 20/2002 de 1 jul., 32/2002 de 21 oct., 1/2003 de 10 feb., 5/2003 de 10 mar., 7/2003 de 26 mar., 31/2005 de 5 sep. y 18/2007 de 29 may .) en el sentido que 'la compensació econòmica per raó de treball neix per a equilibrar en el possible les desigualtats que es puguin generar durant una convivència estable quan un dels convivents es dedica a la cura de la llar i dels fills o ajuda en el negoci percebent en tal cas una remuneració insuficient, mentre que l'altre dirigeix i administra el negoci amb l'estalvi -de tot tipus- afegit que suposa la dedicació a la llar; que aquesta compensació per raó de treball intenta impedir o limitar que en cessar aquella convivència, qui ha ajudat i propiciat el manteniment i el desenvolupament del negoci quedi sense la capitalització dels esforços mentre que l'altre retingui l'actiu patrimonial íntegre; es tracta d'aconseguir un equilibri patrimonial just mesurat a l'hora de la crisi de convivència però amb la vista posada en la necessitat de retribuir un treball i un esforç col·lateral però convergent no remunerat o remunerat fins llavors insuficientment'. Por ello y en términos generales, consideramos entonces -también ahora- que 'sempre que un cònjuge treballi sense retribució generarà un enriquiment a favor de l'altre', de manera que 'només pel fet de la renúncia d'un dels cònjuges a treballar fora de casa, l'altre ja en resulta enriquit en saber que la casa, i en el seu cas els fills, estan atesos, i que en cap cas es valora si el cònjuge que reivindica la compensació de l' art. 41 ha desenvolupat o no treballs feixucs o penosos', como tampoco se considera necesario 'que la dedicació a la casa hagi estat en règim d'exclusivitat perquè això ni ho expressa l' art. 41 ni s'ajusta a la seva finalitat perquè el que la norma tracta de compensar és el treball desinteressat del cònjuge que opta per dedicar-se a la cura de la llar i dels fills i aquesta opció és precisament la que permet a l'altre cònjuge mantenir, i en el seu cas augmentar, el patrimoni conjugal, i seria de tot punt injust que aquesta opció --que beneficia ambdós consorts-- derivés en l'enriquiment de l'un i en l'empobriment de l'altre'. En definitiva, de lo que se trata es 'de veure si al moment de la liquidació del patrimoni conjugal es produeix una injustificada desigualtat entre ells, perquè havent contribuït ambdós a l'aixecament de les càrregues del matrimoni (en el cas l'esposa de la forma que preveu l' art. 5.1 del Codi de família), res justifica que després l'un quedi ric, i l'altra resti pobra'.

Por ello, dijimos (S TSJC 18/2007 de 29 may.) que se considera razonable que puedan computarse a los fines previstos en el art. 41 CF 'el patrimonio o parte de patrimonio adquirido con las rentas generadas por uno de los cónyuges constante el matrimonio mediante la amortización de los préstamos concertados para financiar su adquisición, reparación, conservación o mejora, aunque se trate de bienes privativos de aquél, dedicados o no al uso familiar, siempre que al propio tiempo concurra la situación de dedicación al hogar o a su pareja por parte del otro cónyuge que contempla el art. 41 CF '.

En el presente supuesto, por ninguna de las partes se ha cuestionado que el actor y la demandada contrajeron matrimonio el 28 de abril de 1990; que, fruto de su unión, nació el 22 de junio de 1990 una hija (Sheila); que el cese de la convivencia tuvo lugar en diciembre de 2005; que durante todo el tiempo de la convivencia la demandada se dedicó plenamente al cuidado de la familia y del hogar, sin retribución alguna y sin desempeñar ninguna ocupación laboral fuera del hogar; que, al cese de la convivencia, la demandada carecía de cualquier formación profesional, lo que necesariamente dificultará su acceso al mercado de trabajo; que como único patrimonio, una vez producida la ruptura conyugal, la demandada era copropietaria al 50% del inmueble que constituía el domicilio familiar, sito en Castelldefels, y de otro ubicado en Alp, adquiridos exclusivamente con rentas generadas por el actor, a la liquidación de cuya comunidad se atendió por la sentencia de primera instancia, sin que conste el valor asignado a cada una de las partes objeto de liquidación; y que la pensión compensatoria mensual ex art. 84 CF por importe de 1.000 euros revalorizables señalada en la primera instancia a favor de la demandada, deberá dejarla de percibir ésta, por decisión de la Audiencia Provincial no recurrida, en el momento de la liquidación material de la copropiedad de los dos inmuebles.

En consecuencia, tomando en consideración las anteriores circunstancias, procede señalar prudencialmente a favor de la demandada y sin necesidad de atender a los criterios valorativos del tribunal requerido la cantidad de 100.000 euros en concepto de indemnización compensatoria por razón de trabajo, conforme a lo previsto en el art. 41 CF , en sustitución de la concedida en la sentencia recurrida, a fin de compensar adecuadamente la situación de desigualdad patrimonial producida por las causas ya referidas, asumiendo la forma de pago a cargo de D. Joaquín que en ella se establecía, es decir, en el término máximo de tres años, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de esta sentencia hasta su total satisfacción.

Cuarto. En atención a lo dispuesto en el art. 398.2 LEC y como consecuencia de la estimación parcial de los recursos, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales, debiendo soportar cada una de las partes las causadas a su instancia.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso extraordinario por infracción procesal y de igual forma el recurso de casación interpuestos ambos por el procurador de los tribunales D. Alberto Ramentol Noria, en la representación ya referida de D. Joaquín , contra la sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 15 de enero de 2008 (rollo núm. 642/07), y, en su consecuencia, MODIFICAR la mencionada sentencia tan sólo en lo que se refiere a la fijación a favor de Dª Azucena y a cargo del recurrente de una compensación económica por razón de trabajo, conforme a lo previsto en el art. 41 CF , por importe de CIEN MIL euros (100.000 €), cuyo pago deberá atenderse por el Sr. Joaquín en el término máximo de tres años, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de esta sentencia hasta su total satisfacción, manteniendo los demás pronunciamientos y sin hacer especial pronunciamiento en materia de las costas procesales derivadas de los mencionados recursos.

Así lo deciden, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados designados al margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.