Sentencia Civil Nº 37/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 105/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00037/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105/2008

SENTENCIA NÚM. 37/09

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA BERTA ÁLVAREZ LLANEZA.

En GIJON, a treinta de enero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario Nº 399/06, Rollo núm. 105/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón; entre partes, como apelantes DOÑA Custodia y DON Héctor representados por la Procuradora DOÑA CARMEN REY-STOLLE CASTRO bajo la dirección letrada de DOÑA MÓNICA ÁLVAREZ ALONSO, como apelados DON Iván y DON Julián , representados por la Procuradora DOÑA ANA COSIÓ CARREÑO bajo la dirección letrada de DOÑA ANA ÁLVAREZ PEREIRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rey-Stolle Castro en nombre y representación de Dª Custodia y D. Héctor , contra D. Iván y D. Julián , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cosio Carreño sobre resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios, absolviendo a los referidos demandados de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de costas a los demandantes."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Custodia y DON Héctor se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día veintisiete de enero de dos mil nueve.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA BERTA ÁLVAREZ LLANEZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia por la que se desestima la demanda articulada en base al contrato de ejecución de obra acordado se recurre en apelación.

La parte actora interesaba se declarase resuelto el contrato verbal suscrito entre las partes, se estableciera la restitución de la cantidad satisfecha del precio de la deficientemente ejecutada, esto es 5.400 ?/m y que se condenase solidariamente a los demandados a pagar a los actores en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 3.903 ? por daño emergente (madera estropeada e informe pericial) y lucro cesante así como el coste de las obras necesarias para devolver el inmueble a su estado originario.

Los defectos existentes en la obra y que se detallan en el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida dándolo por reproducido en aras a la brevedad afectan a la cubierta (vigas y correas, remates, infección madera y falta de sustitución de parte de las tejas) y al forjado de la planta primera (forjado elevado 78 por encima de su altura original).

En esta segunda instancia se accedió a la unión definitiva a los autos de la copia de la Resolución de 17 de julio de 2006 de la Agencia de Sanidad y Consumo.

SEGUNDO.- La resolución recurrida considera que no se dan los presupuestos para la resolución contractual del Art. 1124 Código Civil y en consecuencia desestima la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales pero, con denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suela citar como efectos característicos esa clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del Art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el Art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa por imposibilidad sobrevenida de la prestación.

Gran parte de la doctrina con las teorías conceptualistas y funcionalistas, viene a distinguir entre diversos tipos de defectos, manteniendo que aquellos que implican una calidad distinta o un "aliud pro alio" se traducirían en un supuesto incumplimiento mediante la entrega de una cosa distinta, equivalente a la falta de entrega, ante la inhabilidad del objeto suministrado, con la consiguiente insatisfacción total y absoluta del comprador, mientras que los demás defectos, imperfecciones y adulteraciones, pasarían a ser los vicios estrictamente redhibitorios, que dejarían abierta la vía de acciones edilicias; en esta línea se encuentran también la mayor parte de Sentencias del Tribunal Supremo.

El informe al que elude la actora, ratificado en juicio ha sido finalmente valorado por el juzgador "a quo" como resulta de la fundamentación jurídica de la resolución recurrida a la vista de los defectos que a tal efecto hace la parte recurrente.

De la prueba practicada la conclusión no difiere de la alcanzada por la mentada resolución en el sentido de que los vicios o defectos denunciados revelan más un cumplimiento o ejecución defectuosa que un total incumplimiento con las consecuencias legales e interpretación jurisprudencial que ello conlleva, significando como se hace en la instancia que no se han ejecutado las acciones tendentes a la reparación de lo mal ejecutado o la disminución proporcional al precio de la obra.

En cuanto a la infección de la madera no se ha podido determinar ni la relevancia de la infección que presenta, ni la extensión afectada, ni la imposibilidad de aplicar algún tipo de tratamiento. No se excluyó la posibilidad de corregir los remates de correas, hastiales y faldones y aislamientos del tejado sin perjuicio de las contradicciones inter partes en orden a la falta de sustitución de la teja en uno de los faldones y de que como señaló la Arquitecto Técnico en uno de los faldones no se procedió a su sustitución por estar en buen estado de conservación al margen de la cuestión estética a la que también alude, como cuando lo hace con ocasión del defecto de correas y vigas sin que tampoco se haya excluido la alternativa de corregir el forjado realizado sin que se acredite su incidencia funcional.

En definitiva se trata de problemas en su mayoría estéticos o de ejecución defectuosa de lo realizado por reputar que no se acreditó la inhabilidad del objeto desestimando la resolución contractual instada, sin que la infracción por incumplimiento en la calidad del servicio presentado realizado de forma defectuosa dando lugar a una infracción en materia de consumo altere la fundamentación anterior, no estando vinculado este Órgano por la resolución administrativa de 17 de junio de 2006 que se aportó como prueba sin olvidar tampoco el informe favorable de licencia municipal para legalización de las obras de reforma ("obras ejecutadas").

TERCERO.- Desestimado el recurso, se imponen las costas a los apelantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Custodia y DON Héctor , contra la Sentencia dictada el veintinueve de noviembre de dos mil siete, por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 399/06, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.