Sentencia Civil Nº 37/2009, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 51/2009 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00037/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 37 / 2009

C I V I L

Recurso de apelación

Número 51 Año 2009

Divorcio Contencioso nº 68/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de Dª Virginia , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 .; contra D. Juan Pedro , mayor de edad, con igual domicilio que la anterior, sobre divorcio contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendida por la Letrado Sra. Avial Escobar; y como apelado el demandado, representado por el Procurador Sr. Galache Diez y defendido por el Letrado Sr. Labrador de la Cruz , con intervención de El Ministerio Fiscal y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha nueve de octubre de dos mil ocho , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Virginia contra D. Juan Pedro , debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído por los mismos con fecha 4 de diciembre de 1982 , y que consta inscrito en el Registro Civil de Segovia, acordando las medidas siguientes:

Primero. Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia.

Segundo. Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercero. Se atribuye la guarda y custodia de los menores Avelino y Caridad a D. Juan Pedro , siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad.

Cuarto. Se atribuye a la madre el régimen de visitas siguiente: El derecho a visitar a los hijos comunes y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos, siendo su duración desde las diecinueve horas del viernes hasta las veinte horas del domingo. Igualmente la madre tendrá derecho a visitar a sus hijos dos días durante la semana que en defecto de acuerdo de los cónyuges serán el martes y el jueves desde las dieciocho horas hasta las veintiuna horas. En el caso de fines de semana más largos de lo habitual, el menor permanecerá con el progenitor que corresponda según el calendario fijado. En períodos vacacionales corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Las vacaciones de verano comprenderán desde el 21 de junio hasta el 21 de septiembre y se subdividirán en períodos de 15 días, que serán disfrutados de forma alterna por el padre y la madre, eligiendo en caso de discrepancia el orden de disfrute el padre los años pares y la madre los impares. Las festividades de Nochebuena y Navidad serán disfrutadas por uno de los progenitores y Nochevieja, Año Nuevo y Reyes por el otro, repartiéndose inversamente en las siguientes fechas navideñas. Semana Santa, que comprende dos semanas (Semana Santa y Semana Blanca), disfrutarán de los hijos una semana cada uno de forma alternativa. En todo caso, las entregas y recogidas de los menores se harán en el domicilio familiar. Sin perjuicio de lo dispuesto en el régimen anterior, los padres podrán fijar las variaciones que tuvieran por conveniente de común acuerdo.

Quinto. El uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , de Segovia se atribuye a los hijos menores, y con ellos al padre al que se atribuye la guarda y custodia.

Sexto. Dª Virginia abonará en concepto de alimentos 75 euros mensuales por cada uno de los dos hijos menores, ascendiendo a un toal de 150 euros mensuales. Esta cantidad será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en la cuenta que a tal efecto indique el padre; las mismas serán actualizadas anualmente el día uno de enero con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos cónyuges.

Séptimo. Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1392 del Código Civil .

Ambos cónyuges deberán contribuir por mitad al levantamiento de las cargas que adeuda la sociedad de gananciales hasta su liquidación.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Se acuerda comunicar la presente resolución al Registro Civil de Segovia, una vez firme."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la esposa recurre la sentencia que declara la disolución del matrimonio de los litigantes por causa de divorcio, no en su pronunciamiento principal, sino en relación con las medias consecuentes, en especial la atribución de la guardia y custodia de los menores habidos en el matrimonio al padre.

Como la formulación de su recurso no aparece sistematizado por motivos, salvo su genérica disconformidad, pasamos a transcribirlo en su integridad:

Esta parte no comparte, dicho en términos de estricta defensa, la motivación de la sentencia, y debemos seguir manteniendo la posición que manteníamos a fecha de valoración de prueba del perito.

En un primer momento, en el acto de la vista de las medidas provisionales, se escucharon las declaraciones de ambos cónyuges y a uno de los hijos menores del matrimonio.

De dicha vista de juicio se desprendió:

1.- La madre siempre se ocupa de los hijos.

2.- El padre desconoce circunstancias esenciales sobre sus hijos:

desconoce el colegio en el que estudian

desconoce el curso al que van sus hijos

reconoce que es la madre la que se ocupa de los hijos

Así mismo a dicho acto de juicio acudió Avelino , hijo de ambos que cuenta en la actualidad con graves problemas de socialización. Allí declaró, y pese a que esta parte ignora cuales fueron sus comentarios, por parte del fiscal se solicitó en el momento de la vista que los menores debían de quedarse con la madre.

Luego todo cambia, el padre se había aprendido lo que en todo el matrimonio no le había interesado en relación a sus hijos ¿por qué? No le gusta vivir con sus padre ni hacer desembolsos económicos (aunque sea a destiempo puesto que ingresa su obligación monetaria hacia el día 10 del mes) a favor de sus hijos ni de las cargas familiares. Pero debemos atenernos a sus declaraciones iniciales que no desmiente ahora: la madre se ocupa de los hijos.

Ambos cónyuges relatan en las dos vistas del presente juicio de divorcio la dificultad de adaptación de su hijo Avelino . Pero es la madre la que acude con él a los servicios sociales.

Mientras que la madre no muestra hacia el padre ningún signo de insulto y menosprecio, lo que evidentemente podría dañar la relación de sus hijos para con su padre, éste no duda en insultar a su mujer " es una mujer ignorante que nunca a tenido nada en la vida". Efectivamente, Doña Virginia , pasó su infancia y adolescencia entre hospicios y conventos, sin estudios y escondiéndose de un padre que mantenía con ella una relación incestuosa. Después se casó, y su marido le ofreció un matrimonio ejemplar. Me permito repetir las palabras del marido " su relación de pareja fue muy mala debido al tipo de vida desorganizado que él llevó". Posteriormente, sus hijos varones, han desordenado aún más la vida de sus padres.

No duda en tacharla de alcohólica pero no ha podido probarlo en ningún momento dado que no es cierto.

El padre, insulta reiteradamente a la madre: Ignorante, Alcohólica, mala madre... ¿Qué relación pretende imponer a sus hijos para con su madre si los menores vivieran con él? Eso sí, no deja de reconocer que es ella quien se ocupa de ellos.

Doña Virginia se dedica a sus hijos, y atiende las necesidades de ellos. Acude con la pequeña al médico y con Avelino al psicólogo y asuntos sociales. El padre les lleva únicamente en caso de necesidad.

Doña Virginia , conoce la problemática enfermedad de su hija "tiene trastornos de alimentación (anorexia) e hiperactividad" (sólo un día no ha podido llevarla a Madrid al médico, y a sido por una justificación: no tuvo dinero) y es ella quien la cuida. La pequeña es feliz con su madre. Es su madre la que informa al perito sobre la enfermedad de la hija el padre no hace sino que constatar una realidad "los últimos meses de yo estar en casa ella estaba muy nerviosa".

Esta declaración del padre es importante por cuanto a declaraciones de Sara, segunda hija del matrimonio, la hija pequeña ( Caridad ) está más contenta ahora que su padre no está en casa.

Los hijos menores tiene una dependencia emocional de su madre que se preocupa de ellos, ya lo dice el informe "La menor acudió puntual a la entrevista acompañada por su madre".

Al acto de juicio del procedimiento de divorcio acude a testificar Jorge , el hijo mayor del matrimonio. Se muestra a favor del padre porque no le gusta que su madre se divierta tras hartarse de la vida que le daba su padre. Señala que su padre no tiene tiempo para estar con sus hijos que siempre está trabajando.

Jorge en la vista reflejó que no tiene problema con su madre, y sin embargo al psicólogo le refleja que no tiene buena relación con ella. Ante un juez señala una cosa y luego donde dije Digo ahora digo Avelino . Entendemos relevante las manifestaciones realizadas ante el Juez y no podemos dejar de sentir cierta indife5encia ante el informe realizado por el perito dado que dicho informe no se encuentra ratificado ante el juzgado.

El resumen de lo que ocurre entre padres e hijos es el siguiente a modo de ver de esta parte:

El matrimonio no se rompe ahora, la relación afectiva entre los cónyuges se rompe gracias a la actitud reiterante de muchos años de incumplimiento de deberes conyugales del padre. La madre aguanta porque tiene cuatro hijos a los que atiende. Los créditos en los que mete el padre ( Jorge dice: mi padre es trabajador, pero se ha metido en muchos préstamos y no puede con ellos), hace efectivamente una salida del hogar de la madre, en busca de trabajo. La vida de Doña Virginia cambia notablemente, pasa de estar bajo el yugo paterno y posteriormente del marido y de un matrimonio roto, a tener amigas y salir con ellas. No por ello desatendiendo sus labores como madre ni como ama de casa. Nadie ha dicho lo contrario.

Doña Virginia conoce a su actual pareja, su matrimonio lleva roto mucho tiempo atrás, y decide separarse. Se la acusa de alcohólica, alguna noche ha salido con amigos, y ni el marido ni los hijos acepta la situación.

Esta situación que es creada por el ambiente que Don Juan Pedro ha ido sembrando durante años.

Por otra parte, mi cliente ha encontrado trabajo como cobradora de seguros de vida/fallecimiento en Ocaso, que en principio la permite trabajar y lleva ra su hija a Madrid al médico.

Es importante que el tenedor de la guardia y custodia de la hija pueda llevarla a cumplir su tratamiento a Madrid.

El padre, vive con sus padres, después de que el Auto de Medidas Provisionales así lo acordara ( en dicha vista quedó patente la inutilidad de su relación con sus hijos: Avelino declaró ante el Juzgado a favor de la madre, en la vista del Juicio ambos progenitores señalan que Avelino no quiere ir con su padre y ahora 2 meses después ante el perito/psicóloga dice que donde dijo Digo dice Avelino ). El padre gana 2.000 euros mensuales y tiene la obligación de hacer frente a 400 euros en concepto de pensión alimenticia y al pago de la mitad de los créditos del matrimonio. Tiene suficiente dinero para el pago de los recibos obligados y además para vivir de alquiler y demás gastos suyos propios.

Mi representada a día de hoy no tiene a donde ir.

Queremos dejar patente, que a mi cliente, lo que realmente le importan son los hijos, la situación económica la entiende como importante, pero tiene el convencimiento de que como con ella los niños no vana a estar mejor con nadie. Siempre los ha atendido y para ella son lo más importante.

En resumen, entendemos de la custodia de los hijos menores deben quedar junto a la madre. La situación personal de sus padres ha variado pero no la afectiva, es más: la hija pequeña ahora se encuentra más feliz y Avelino acude junto a su madre a las distintas citas profesionales. Si la guardia y custodia fuese entregada al padre: ¿cómo llevaría Madrid a Caridad si tiene que trabajar? ¿Cómo acudiría con Avelino a sus citas con los profesionales si tiene que trabajar?. Perdería su puesto de trabajo y es él a día de hoy quien sustenta a sus hijos económicamente que no afectivamente tal y como se ha demostrado por sus declaraciones en la distintas vistas de este divorcio.

Por su parte, la representación procesal del esposo, tras diversas consideraciones, impugna las concretas aseveraciones de la apelante en su alegación tercera:

Con el ánimo de no resultar reiterativo, no entraré muy al fondo de lo ya enjuiciado puesto que la contundencia del resultado arrojado por las pruebas practicadas y valoradas por el juez a quo ahí está y resultándome intachable el informe psicosocial de la familia, creo que no es necesario abundar más en lo que ha quedado en la sentencia recurrida de forma tan clara y palmaria.

Sin embargo, y entrando en los fundamentos impugnatorios argüidos por la representación procesal de la Sra. Virginia para la interposición de esta alzada, no puedo pasar por alto la interpretación de los hechos ni de algunas valoraciones que hace, ni tampoco otras supuestas irregularidades que ahora, extemporáneamente y porque no el resultado final no fue como pronosticó, denuncia, razones que aúnan más mi oposición.

En primer lugar y haciendo uso de su repetitivo argumento concerniente a que la madre es quien se ocupa de los hijos, diré que esta afirmación, la cual por otro lado, sólo se ha cuestionado al hacer valoración de la forma de vida llevada por la apelante en el último año, en modo alguno puede hacerse de forma tan categórica como se hace. Pese a que ambos progenitores puede que no sean un modelo a seguir, ya sea por su naturaleza o por las circunstancias que han vivido, las cuales han capeado como mejor han sabido o podido, mi defendido nunca ha cuestionado la mayor dedicación de la apelante a la familia. Pero que la progenitora jugara con más intensidad que mi defendido este rol de vida, lo que quiere decir primero, es que lo cumplía por el papel de organización familiar y porque el sustento familiar era competencia de Juan Pedro , lo que claramente le hace menos ocupable en los menesteres alegados, pues sus funciones atendían más a otro reparto o distribución de funciones familiares; y segundo, lo categórico de la afirmación alegada de contrario no es tal, puesto que el decir que era ella quien se ocupaba siempre de los hijos, no es lo mismo, por mucho que se quiera dar a entender que mi defendido no se ocupara de su prole. Más bien podríamos decir lo contrario a la vista de las pruebas practicadas, que han evidenciado el alto nivel de compromiso, implicación y preocupación de mi defendido para con su familia, aún siendo la persona que, por razones laborales, de menos tiempo disponía. Esto que acabo de exponer es tan obvio, natural, lógico y asumido en cualquier familia, que el mero hecho de alegarlo queriendo convertirlo en un reproche de cara al órgano judicial, se descalifica por sí mismo.

Sobre la supuesta ignorancia que ve la Letrado apelante acerca del colegio en que cursan estudios los dos hijos menores, sólo puedo decir lo que dije en su día: que no se pretenda hacer ver lo que no es ya que el padre tiene pleno conocimiento del curso, colegio y progresión académica de sus hijos, y aunque confundiera el nombre actual del colegio "Peñascal", con el nombre que ostento a lo largo de 40 años "Calvo Sotelo" no es muestra ni detalle significante que induzca a pensar que el padre no está informado ni intensado por la educación de sus hijos, y pienso que intentar sacar algún partido o ventaja de este error tan nimio, habla por sí solo de lo peregrinas y endebles que son las argumentaciones empleadas de contrario para afear la conducta familiar de mi defendido.

Sin embargo, en este recurso de apelación echó en falta alguna mención referida a la importante problemática que presenta el mayor de los dos hijos menores, Avelino , que es un claro ejemplo de inadaptación y con la madre está totalmente descontrolado, pues como ella misma indicó, su situación le desborda. Por lo preocupante de su evolución, es mi defendido quien ha tomado decididamente las riendas de este asunto y quién se ha implicado a fondo en apartar a este chico del mundo de la delincuencia en que se está introduciendo, para lo que mantiene contacto continuo con los técnicos de la UIE, motivándole para que no abandone los estudios o forme parte de algún programa o curso ocupacional. Por el contrario, la madre da por pérdida esta luchay no contribuye en nada a sacar a Avelino de la situación en la que se va introduciendo, se da por abatida porque noha sabido imponer ni orden ni autoridad, además de perder todo el respeto que le debía mantener el hijo, dejando caer toda esta carga sobre los hombros de Juan Pedro . Habla de acompañarle a servicios sociales de ase, pero eso es algo que no resulta cierto en los últimos tiempos, ya que es la situación de ella merecedora de atención social y aún así no comparece, mientras que su hijo, además de los problemas antes citados que le vienen por añadidura, los que destacan ante todo son sus problemas educativos y de conducta, son los que, como ya he dicho, la madre no puede o no quiere lidiar.

De la niña pequeña, Caridad , tampoco puede decirse nada mucho mejor. Del tratamiento que sigue en Madrid la madre ha faltado en alguna ocasión, aún cuando no estaba colocada y disponía de más tiempo, mientras que mi defendido ha conseguido arreglárselas para compaginar las visitas que le correspondían con el trabajo, posiblemente porque querer es poder y quizá, para Virginia resulta muy cómodo culpar a las eventualidades, puntuales o no, en lugar de buscar la forma o manera de vencerlas, por muy difíciles que sean.

También lo dicho de contrario sobre las dificultades que se le plantearían a Juan Pedro con el trabajo el ejercicio en solitario de la guardia y custodia, creo que es una hipótesis irreal ya que Juan Pedro es autónomo y distribuye libremente su tiempo y quizá, por que intenta organizarse bien, cosa que no pudo decirse de su cónyuge, es capaz de llegar a todo lo que debe.

En cuanto a que no ha sido probado el consumo excesivo e irresponsable de la apelante de bebidas alcohólicas, lo único que puedo decir es que no se ha probado en la forma que parecía exigir la compañera Letrado, donde para ella sólo parecía quedar probado si hubiéramos aportado algún certificado de consumo pedido por lugares de ocio, si se me permite la jocosidad, por favor, bien entendida. De las declaraciones de las partes y de la testifical del hijo mayor, se dedujo que en el último año la Sra. Virginia había salido con demasiada frecuencia, incluso a diario, a bares y discotecas habiendo vuelto al domicilio en condicione son muy buenas. Jorge , el hijo mayor, declaró que tenía conocimiento de sus constantes salidas por comentarios oídos a su padre y hermanos, y de los lugares de ocio que frecuentaba, lo conocía por referencia a sus amigos quienes habrían coincidido con ella en estos lugares a altas horas de la madrugada. Esto se puede comprobar en la declaración del hijo mayor obrante en el video grabado de la vista oral. Entonces, ¿qué más prueba necesita la parte contraria, además de declaraciones de los cónyuges y de un hijo común referida a la vida desordenada e irresponsable que mantuvo a lo largo del último año y que terminó por desencadenar el divorcio?.

En cuanto a la ahora necesaria ratificación del informe pericial. Veo claro que su tratamiento procesal no adolece de defecto alguno, como quiere hacer ver la parte apelante, puesto que al tratarse de una diligencia final o para mejor proveer, como se llamaba en la antigua LEC, lo principal es que su resultado haya sido sometido a contradicción entre las partes litigantes, cosa que se produjo al ser evacuado por cada una de ellas y por término de cinco días, su valoración al respecto, siendo ésta adicional aún por escrito, al informe oral con que culmina la intervención letrada antes de quedar los autos vistos y conclusos para sentencia. Tampoco puede ahora, en sede de recurso, invocar un supuesto defecto en la ratificación cuando en su momento no se hizo y ahora se hace porque el resultado le ha sido desfavorable.

SEGUNDO.- Desde esta contienda, conviene advertir, la especial naturaleza de procedimientos donde resultan afectados intereses de menores, materia en la que rige el principio de favor filii, que supone que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Ss. T.S. 27-1-1998 y 2-5-1983 .

Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren, afectan a este interés deben ponderarse. En parecida línea S.T.S. 17-9-1996 , declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, como apuntó la S.T.S. 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la S.T.S. 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la L.E.C. de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el art. 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el art. 752 una derogación los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, pudiendo, el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

Al amparo de lo cual la Juez a quo, acertadamente acordó como diligencias final el dictamen del equipo psicosocial adscrito a los juzgados, donde tras un pormenorizado estudio, se concluye, no sin dificultad por las peculiaridades del caso que

- Que ambos progenitores tienen dificultades para relacionarse y comunicarse con sus hijos, siendo esta realidad más acentuada en el caso de la madre y más concretamente, en la relación de ésta con su hijo Avelino .

- Que tanto los hijos menores como su hija Sara, rechazan tener que convivir con el Sr. Fausto en el mismo domicilio, prefiriendo tanto Avelino como Caridad , la presencia del padre.

- Que la relación paterno-filial, en cuanto a la figura de autoridad y de afecto se refiere, es más positiva la del padre, especialmente para con el hijo menor Avelino .

- Que el perfil psico-clínico del progenitor resulta más favorable que el de la progenitora.

Por lo que, como conclusión final, decimos: que para ostentar la guarda y custodia de los hijos menores, Avelino y Caridad , se demuestra más favorable la idoneidad del padre.

TERCERO.- En cuya consecuencia, con independencia de las carencias de uno u otro progenitor, de las ocasionales desviaciones de conducta o incumplimientos de sus obligaciones en el proceso de ruptura, desde la exclusiva ponderación de los intereses de los menores, la sentencia debe ser confirmada, compartiendo la Sala, la motivación que la Juez a quo explicita para determinar la guardia y custodia de los menores a favor del padre:

En el auto de medidas provisionales de fecha 27 de marzo de 2008 se atribuyó por esta Juzgadora la guarda y custodia de los menores Avelino y Caridad a la madre. Como se ha dicho anteriormente, en el momento de la adopción de las medidas provisionales se tiene un conocimiento escaso de las circunstancias del caso, por ser la finalidad de las mismas atender a las situaciones más urgentes y perentorias, y ya en el propio auto citado de 27 de marzo de 2008 se apuntó que en el procedimiento de divorcio correspondiente podrían, en su caso, acordarse informes complementarios en orden a determinar la idoneidad de uno u otro progenitor a fin de ostentar la custodia que reclaman. Y lo cierto es que en el momento del juicio se pusieron de manifiesto datos y circunstancias, que llevaron a cuestionar la atribución de la guarda y la custodia a la madre, así: el testimonio del hijo mayor del matrimonio, Jorge , sobre la situación que atraviesa la familia; el reconocimiento de los progenitores de la difícil época por la que está pasando su hijo menor Avelino , habiendo pedido ayuda a los Servicios Sociales, llegando a reconocer la madre que no sabe que hacer con él; la pareja de la actora vive en el domicilio familiar y, en consecuencia, convive con los dos menores, la madre no ha llevado un día a su hija Caridad al médico a Madrid, señalando que fue debido a que no tenía dinero.

Por todo ello, se estimó esencial acordar como diligencia final que por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados se emitiera informe sobre el contexto personal, emocional, familiar, económico, social y cultural que ofrece cada uno de los progenitores, que permita evaluar cuál de ellos, en su conjunto, es el más positivo y beneficioso para los menores, disponiéndose, asimismo, para que el análisis del contexto que ofrece cada uno de los progenitores sea más riguroso, que el equipo técnico se entrevistara no sólo con los padres y los dos hijos menores, sino también con los dos hijos mayores de edad, y con la pareja de la madre, en cuanto que si la misma tiene la guarda y custodia de sus hijos menores éstos van a convivir con él.

En dicho informe psicosocial, detallado y minucioso, se concluye que para ostentar la guarda y custodia de los hijos menores, Avelino y Caridad , se demuestra más favorable la idoneidad del padre.

La madre reconoce que no sabe que hacer con su hijo Avelino , y la relación paterno-filial con él, en cuanto a la figura de autoridad y de afecto se refiere, es más positiva la del padre, prueba de ello es que Avelino fue citado a la entrevista con el psicólogo a través de su madre en dos ocasiones y no compareció, y cuando la citación se hizo a través del padre, éste acompañó a Avelino a la consulta sin dificultad; asimismo, la madre, después de dictado el auto de medidas provisionales, ha metido en el domicilio familiar a su pareja sentimental, sin ni siquiera habérselo comunicado a sus hijos, y menos haberse interesado que les parecería tal cambio en sus vidas, cuando sus hijos menores ya tiene 16 años Avelino , y 10 años Caridad , simplemente sus hijos llegaron a casa y se le encontraron allí, lo que demuestra un absoluto desprecio por lo que sus hijos puedan opinar, superponiendo su propio interés al de ellos; por último, la madre sostiene que no pudo llevar a su hija al médico a Madrid en una ocasión porque no tenía dinero, sin embargo ha asumido otros gastos pues su pareja no trabaja, debiendo ser prioritario que su hija reciba la atención médica necesaria.

CUARTO.- En materia de familia, aunque se contengan pronunciamientos de índole económica, siempre que la impronta de naturaleza crematística, no desdibuje su inicial origen, esta Sala, tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segovia nº 3, el pasado 9 de octubre de 2008 , en su procedimiento de divorcio nº 68/08, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; y ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.