Sentencia Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 369/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-07/010248

A.hij.ex.s.ac.L2 / 369/2009 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1332/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Tomasa

Procurador / Prokuradorea: MARIA REGINA ANIEL QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

Abogado / Abokatua: Mª. MAR MARTINEZ MARQUES

Recurrido / Errekurritua: Alexis

Procurador / Prokuradorea: PILAR ELORZA BARRERA

Abogado / Abokatua: MONICA RICO MENDIGUREN

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, y D. Edmundo Rodríguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día ocho de Febrero de dos mil diez

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 37/10

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 369/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Me. hij. ex. con. nº 1332/07 , promovido por Dª. Tomasa dirigida por la Letrada

Dª Mª. Mar Martínez Marqués y representada por la Procuradora Dª Regina Aniel-Quiroga Ortiz de Zúñiga, frente a la sentencia dictada en fecha 03.03.09 , siendo parte apelada D. Alexis dirigido por la Letrada D. Mónica Rico Meniguren y representado por la Procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Tomasa contra D. Alexis , y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo, las siguientes medidas:

A) El hijo menor, Gabriel, sujeto a la patria potestad de ambos progenitores, quedará en compañía de la madre y bajo su guarda y custodia.

B) No se establece régimen de visitas del menor con el padre, sin perjuicio de que el mismo pueda ser solicitado de forma judicial posteriormente.

C) El padre contribuirá a la satisfacción de alimentos de dicha hijo con la cantidad mensual de 274 euros, cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la esposa, siendo revisable anualmente conforme al IPC que marca el INE. La primera revisión se llevará a cabo en enero de 2010.

D) Ambos progenitores deben hacer frente a los gastos extraordinarios del hijo menor, (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gafas, aparatos bucodentales, extraescolares concertadas por los padres, campamentos de verano...) que serán satisfechos por mitades y partes iguales previa justificación de su cuantía y necesidad, y en todo caso cuando sean reclamados a la parte a quien le corresponde el pago.

No ha lugar a lo demás solicitado.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Tomasa , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 11.05.09, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones con el resultado que es ver en las actuaciones, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 12.06.09 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia, y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia del día 07.12.09 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o relevantes para la debida resolución de la causa, teniendo presente que conforme al artículo 456.1 de L.E.C .: en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, y una vez examinado lo actuado, debe indicarse que:

- pretendiendo la parte apelante que se acuerde que la patria potestad sea ejercida de modo exclusivo por la madre, al haber desatendido el demandado las necesidades económicas y afectivas del menor, esta Sala considera que no procede acceder a tal petición ya que la patria potestad queda configurada en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 154 y siguientes del Código Civil ) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quiénes han asumido la decisión de procrear a un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo. Tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (artículos 154 y 156 ), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino también, y fundamentalmente, con el fin de una mejor protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podrá ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno sólo de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo segundo del artículo 156 ), lo que pone de manifiesto la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél. Por ello la privación de la patria potestad, o de su ejercicio, respecto a uno u otro de los procreadores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas excepcionales, por afectar de modo grave al menor (artículo 170 ), en cuanto perjudique seriamente su formación integral, con incumplimiento de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función regulada en el indicado contexto de preceptos. En consecuencia, tal decisión judicial, de enorme trascendencia y gravedad, ha de limitarse a supuestos de índole excepcional, basados además no en meras sospechas o alegaciones de una de las partes en contienda, sino en una sólida resultancia probatoria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad, considerando esta Sala que no resulta lo procedente, atendiendo primordialmente al interés del menor, la petición de la que tratamos al presente momento, y ello, fundamentalmente, al no poder entenderse debidamente demostrado que dicho perjuicio para el menor se haya producido, y teniendo presente que al haberse producido durante un cierto periodo unos mínimos contactos entre el padre y el menor, se presenta viable, atendiendo a la edad del hijo, que la relación entre el padre y el mismo se reestablezca de alguna manera efectiva, constando en el informe psicosocial del Equipo Psicosocial Judicial la posibilidad de reevaluar el caso si cambian las circunstancias o posicionamientos parentales actuales, debiendo precisamente el mantenimiento de la patria potestad incidir en ello, en el efectivo interés del padre hacia el menor, cumpliendo los deberes propios a la relación paterno-filial y procurando satisfacer las normales expectativas que un hijo tiene en la figura, en este caso, paterna, lo cual se presenta como lo más beneficioso para el desarrollo personal integral del menor y por ello hay que procurar que se produzca.

- esta Sala considera que ha de ser mantenida la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida, y ello ya que sin desconocer que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad no proviene directamente de lo dispuesto en los artículos 142 y ss del Código Civil , sino que tratándose de hijos menores de edad, tal obligación proviene directa y fundacionalmente de cuanto dispone el artículo 39.3 de la Constitución conforme al cual "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad bien los demás casos en los que legalmente proceda", así como de lo dispuesto en el artículo 154.1º del Código Civil , tratándose, por tanto, de un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad, y así se ha pronunciado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , como señala el artículo 146 del Código Civil , cuya aplicación a los hijos de parejas no matrimoniales no ofrece duda y es admitida explícitamente por las SSTS de 16 de julio de 2002 y 12 de septiembre de 2005 , la pensión de alimentos debe ser proporcional al caudal del que los debe prestar y las necesidades de quien los recibe habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación( SSTS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y partiendo de ello, el importe por tal concepto fijado en la sentencia recurrida se presenta acorde a tales parámetros, atendiendo a los ingresos y gastos acreditados del Sr. Alexis , teniendo presente a tal efecto las últimas nóminas del mismo que han sido aportadas, y a las necesidades normales de un menor de la edad del hijo, ya que ninguna de carácter particularmente especial resulta de lo actuado, habiendo declarado la madre que no tiene gasto de guardería, debiendo el menor por su edad estar ya escolarizado, no pudiendo olvidarse, por último, que la obligación de la que tratamos no sólo incumbe al padre sino también a la madre, y ésta, si bien asimismo se deberá valorar a los efectos que ahora nos ocupan su personal dedicación a la atención del hijo, también cuenta con, si bien inferiores que los del padre, trabajo e ingresos;

- sí que procede la fijación como fecha de inicio del abono de la pensión alimenticia la de la interposición de la demanda, y ello dado que, y partiendo de la propia argumentación al respecto contenida en la sentencia recurrida, no cabe apreciar obstáculo alguno para ello por el principio de justicia rogada al haberse pretendido el pago de la pensión de alimentos desde el nacimiento del menor, siendo claro que quien pide lo más también pide lo menos, y;

- finalmente, debe indicarse que no ha lugar a acoger la reclamación relativa a la pensión alimenticia desde el nacimiento del menor además de los gastos que han quedado acreditados, pues siendo estos gastos: de guardería, comedor, cuidadora y farmacia, correspondientes a alimentos, el mismo precepto que justifica la decisión anterior determina la inacogibilidad de tal pretensión, siendo dicho precepto el artículo 148 del Código Civil que establece que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda..., lo que impide fijar la pensión de alimentos con carácter retroactivo desde la fecha señalada unilateralmente por la ahora parte apelante.

SEGUNDO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Dª. Tomasa representada por la Procuradora Sra. Aniel Quiroga frente a la sentencia dictada con fecha 3 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de esta ciudad en el Procedimiento seguido ante el mismo con el número 1332/07 , del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de fijar como fecha de inicio del abono de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo la de la interposición de la demanda, confirmándola en el resto, y todo ello sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.