Sentencia Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 14/2010 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00037/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de Febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1.165/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 14/10, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Eloisa , representada por la Procuradora Doña Digna María González López y bajo la dirección del Letrado Don Luis Moreno Fernández, y como apelados y demandados TRAVELPLAN, S.A.U., representado por la Procuradora Doña Soledad Galán Plata y bajo la dirección del Letrado Don Marcos Felipe Nicholas y COMPAÑÍA EUROPEA DE SEGUROS, S.A., representada por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Javier González Espadas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de septiembre de 2.009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Eloisa , representada por la Procuradora Doña Digna González López y asistido por el Letrado Don Luis Moreno Fernández Frente a TRAVELPLAN, representado por la Procuradora Dª Mª Soledad Galán Plata y asistido por el letrado D. Marcos Felipe Nicolás Álvarez y asistido por el Letrado D. Javier González Espadas, y en su virtud:

1º.- Condeno a la demandada TRAVELPLAN a satisfacer al acotr la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (3.298,11 €), más los intereses legales desde el 19 DE OCTUBRE DE 2.007, sin hacer especial imposición de las costas causadas respecto a Travelplan.

2º.- Condeno solidariamente a los demandados TRAVELPLAN Y EUROPEA DE SEGUROS a satisfacer a la actora la cantidad de OCHO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (8.88 €), mas los intereses del artículo 20 LCS desde el 12 de septiembre de 2.006 , respecto a la aseguradora, imponiendo las costas de su traída a los autos a la actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Eloisa , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos del recurso de apelación formulado por la actora Doña Eloisa . De un lado muestra disconformidad con la cuantía que le fue otorgada como resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos en el accidente acaecido durante el viaje concertado con la mercantil Travelplan, quien fue condenada a su abono, y de otro lado muestra desacuerdo con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le impuso la condena en las costas relativas a la demanda instada frente a la entidad Compañía Europea de Seguros, S.A..

Como se recordará, la actora había solicitado una indemnización de 39.048,50 euros, a abonar conjuntamente por los referidas codemandadas, y la sentencia condenó a Travelplan al pago de 3.298 ,11 euros, y a ambas solidariamente a abonar 8,88 euros por gastos farmacéuticos.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, la demandante postuló la cuantía referida considerando que había tardado en curar 45 días impeditivos más 250 no impeditivos, que valoró en 8.930,91 euros, 22 puntos por secuelas funcionales, que valoró en 21.719,72 euros, más 2.171,97 euros como factor corrector, así como 6.000 euros por incapacidad permanente parcial, añadiendo 210 euros más por sesiones de fisioterapia y 15,98 euros por gastos de farmacia.

Si examinamos la prueba de autos, vemos como el accidente aconteció el 12-9-06 durante un viaje en el país tunecino, y que Doña Eloisa fue examinada en dicha fecha en el Instituto Kassan, continuando con sus vacaciones hasta su vuelta a España el día 18-9-09.

El día 19-9-09 acudió al Hospital de Mieres Álvarez-Buylla, donde se le apreció una contusión en hemotórax, así como se consignó la existencia de dolor a nivel costal derecho y en hombro, constatando normal movilidad en dicha parte anatómica.

Fue el 3-7-07, esto es, casi diez meses tras el siniestro, y sin que se tenga constancia de la existencia de visita médica intermedia ni parte facultativo, cuando se le practicó una R.N.M., en cuyo resultado pretende la actora basar su reclamación, en la que se constató una rotura de la región arterodistal del supraespinoso, una tendinopatía degenerativa de subescapular y bursitis en hombro derecho; asimismo, el día 23-3-07 se le practicó una endoscopia digestiva con diagnóstico de hernia de hiato, que la demandante asimismo pretende achacar al accidente al haber sufrido una agravación en la misma.

Además, dicha actora aportó un informe médico fechado el 17-12-07 en el que se constataba la existencia de hernia discal cervical (C-3 y C-4) conocida desde 2.004 y asintomática antes del accidente, profusión discal (C-5 C-6) con dolor cervicobraquiálgico, hernia de hiato probablemente a consecuencia del siniestro. Asimismo recogió las conclusiones de la RNM citada, haciendo referencia finalmente a rotura de menisco de rodilla izquierda.

Por último, también adjuntó la demandante dictamen del Dr. Justo , en cuya valoración asimismo basa la demandante su pretensión, mas no cabe desconocer, y debe entresacarse del mismo, que se constata haber tenido Doña Eloisa un episodio de tendinitis en hombro derecho en el año 2.001, que la hernia de hiato ha aumentado de tamaño si se compara con una gastroscopia realizada hace cuatro años (el informe fue emitido el 10-10-07, luego la hernia existía ya en el año 2.003), y que en la RNM en la columna cervical se mencionó una rectificación de la lordosis fisiológica y con osteofitos anteriores.

Partiendo de lo expuesto, es evidente que lo determinante es acreditar la relación causal entre las lesiones padecidas y el accidente sufrido, prueba que competa a quien reclama (art. 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil ), y ciertamente planean serias y razonables dudas al respecto cuando existe un dato objetivo que no puede soslayarse, y es que Doña Eloisa no interrumpió sus vacaciones tras el siniestro, y cuando acudió al día siguiente de su regreso al Hospital Álvarez- Buylla la impresión diagnóstica no se compadece con lo revelado por la RNM, si bien lo fue diez meses después, resultando entonces no explicables que, de ostentar las lesiones la trascendencia que se dice, no se le hubiese pautado ya dicho Centro Hospitalario sino la eventual toma de analgésicos, y no se le hubiese sometido de inmediato a alguna prueba médica.

Por otro lado, la hernia de hiato ya existía en el año 2.003, y si aumentó de tamaño pudo ser debido al paso del tiempo, habiéndose apuntado como una mera posibilidad su relación con el accidente, y en cuanto a las lesiones en el hombro y columna cervical, con independencia de lo afirmado respecto del lapso temporal entre el siniestro y la aparición de aquéllas, no cabe desconocer la existencia de tendinitis anterior y la presencia de osteofitos, ello con independencia de que nada se constató a nivel cervical en el parte de 19-9-06.

Por lo expuesto, la Sala comparte y acepta las consideraciones, que estima certeras, plasmadas por el Sr. Juez de instancia y, por ende, el resultado lesivo que tuvo en cuenta.

TERCERO.- El referido motivo del recurso, como se dijo, hace referencia a la imposición a la demandante de las costas de su demanda frente a la aseguradora. Ello fue debido a que de la condena postulada (39.048,58 euros) únicamente dicha codemandada fue condenada al pago de 8,88 euros, cantidad a la que se había allanado al contestar.

La recurrente sostiene que existió una estimación parcial de la demanda formulada frente a la aseguradora, y que la propia Travelplan señaló a los contratantes a Europea de Seguros como la destinataria de las reclamaciones.

En orden a que la estimación fue parcial con respecto a la aseguradora, si bien teóricamente ello fue así, la desproporción entre lo postulado (39.048,58 euros) y lo concedido (8,88 euros) es tan evidente que no caben comentarios, pues si la doctrina y jurisprudencia han acuñado la figura de la estimación sustancial cuando se concede una gran parte de lo postulado, por idéntica razón el caso que nos ocupa implicaría una desestimación sustancial de la demanda.

Por otro lado, y si bien de la redacción del documento nº 9 aportado en la demanda, la empresa contratante pudo inducir a error a quienes concertaron el viaje sobre la existencia del seguro de viaje, aunque lo cierto es que se explican en el folleto informativo, tal circunstancia sería ajena a dicha aseguradora, quien además se allanó al pago de la cantidad a la que luego resultó condenada. La actora debió, antes de interponer la demanda, cerciorarse de la cobertura contratada, máxime cuando no formuló tampoco reclamación previa a la aseguradora.

En suma, no puede aplicarse el art. 394.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ni la regla excepcional del art. 394.1.1º "in firme" de dicha Ley de Ritos , a fin de exonerar del pago de las costas.

CUARTO.- El rechazo del recurso ha de conllevar la imposición de las costas de la presente alzada a la parte que la promovió (art. 398 Ley Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Eloisa contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de septiembre de dos mil nueve por el Illmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.