Sentencia Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 495/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 495/2009-R

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1183/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 37/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso nº 1183/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sabadell, a instancia de D. Bernardino representado por el Procurador Don José Mª. Cortal Pedra y dirigido por la Letrada Doña Mª. Jesús Xambrot Miguel, contra Dª. María Rosa representada por el Procurador Don Antonio Para Martínez y dirigida por el Letrado Don Antonio Para Martín; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Junio de 2008, por el Sr. Juez Sustituto del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, instada por DON Bernardino , contra DOÑA María Rosa , manteniendo la cuantía de la pensión actual (con las actualizaciones correspondientes) y con respecto al régimen de visitas el expuesto en el tercero de los fundamentos de derecho, que se da por reproducido, debiendo cada parte abonar sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de la parte actora-apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 13 de Octubre de 2009 se acordó HABER LUGAR a admitir las documentales aportadas por la parte recurrente; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de modificación de medidas de divorcio matrimonial, ha estimado en parte la demanda interpuesta por DON Bernardino , contra DOÑA María Rosa , en relación a la ampliación del régimen de visitas de los hijos del matrimonio SANDRA, ÓSCAR y ARIADNA con el progenitor no custodio, teniendo tal pronunciamiento carácter firme por consecuencia de haber sido consentido por las partes del proceso, al no formular pretensión impugnatoria contra el mismo mediante formulación de recurso de apelación o a través del instituto de la impugnación de la sentencia.

La sentencia referenciada no accedió, de otra parte, a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, la cual fue fijada por esta misma Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia recaída en sede de recurso de apelación de la de divorcio de la primera instancia, en la misma cantidad expresada en la anterior causa de separación matrimonial, con las actualizaciones derivadas de las variaciones del índice de precios al consumo desde la fecha de su constitución por la sentencia de separación.

El demandante ha formulado recurso de apelación contra la sentencia del proceso de modificación de medidas del divorcio, solicitando la reducción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, en la proporción que este Tribunal de segunda instancia considere oportuno, a tenor de la circunstancia objetiva concurrente, relativa a la disminución de ingresos del alimentante.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la disminución de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, en la Sentencia de tres de Noviembre de 2006 , resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la de divorcio dictada en la primera instancia.

Se apreció la procedencia de mantener la pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio, en la suma de 1.350 euros mensuales con más las actualizaciones derivadas de la aplicación del índice de precios al consumo, desde la fecha de su constitución en la sentencia del anterior proceso de separación.

La alegación del demandante relativa a la disminución de su capacidad económica, no fue aceptada por la Sala, al no constar debidamente acreditada en la relación jurídico procesal.

Se tuvieron en cuenta los ingresos declarados del obligado, en sus declaraciones fiscales de IRPF de los años 2002 al 2005, siendo significativo que en esta última anualidad adquiriese una finca urbana dúplex, por la que satisfacía, junto a su pareja sentimental, una cuota hipotecaria del orden de 1.469'95 euros ostentando ambos la titularidad compartida del inmueble.

Además se consideró también acreditado que había adquirido un vehículo BMW, de dos años de antigüedad, en el momento que el alimentante aducía la disminución de sus ingresos económicos.

En su consecuencia se estimó improcedente la asunción por parte del alimentante de nuevas obligaciones, distintas del débito alimenticio, en detrimento de este último, cuando la obligación legal alimenticia tenía carácter preferencial y era anterior en el tiempo a las constituidas con posterioridad.

En el actual proceso de modificación de las medidas del divorcio no puede volver a examinarse la situación económica ya considerada en la anterior sentencia de este Tribunal, anterior al dictado de la misma en fecha 3 de Noviembre de 2006 , como pretende erróneamente el recurrente en la formulación de su recurso.

Lo cierto es que por propia manifestación del accionante, expresada en la demanda rectora del proceso de modificación de medidas del divorcio, era perceptor de una suma de dos mil euros mensuales, según declaraciones trimestrales del IVA del año 2007, lo que resulta poco convincente si se tiene en cuenta que ha de abonar la mitad de la cuota de la hipoteca de la vivienda adquirida junto a su pareja sentimental, la cual asciende en su totalidad a la suma de 1.846'75 euros mensuales y un préstamo otorgado por sus padres de treinta mil euros de capital, sin devengo de intereses, con un fraccionamiento del pago durante cien mensualidades de trescientos euros mensuales cada una de ellas, documentado en las actuaciones.

La capacidad económica del demandante ha de ser puesta en duda nuevamente por este Tribunal, al resultar incompatible con el nivel de gastos del mismo, el cual ha asumido con posterioridad como antes hizo al adquirir un vehículo a motor BMW, la carga de la devolución de un préstamo personal, existiendo ya la deuda alimenticia, que ha de tener mayor eficacia y preferencia frente a las nuevas obligaciones asumidas por el alimentante, las cuales no deben afectar la obligación legal de alimentos a sus hijos.

En su consecuencia y por lo explicitado, procede desatender la pretensión impugnatoria del recurrente, relativa a la disminución de la pensión de alimentos de sus hijos, confirmándose en este aspecto la sentencia apelada.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la capacidad económica del demandante, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de su recurso, a tenor de la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, y de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Roser Llonch Trias, en nombre y representación de DON Bernardino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sabadell, en fecha 11 de Junio de 2008 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 1183/2007, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.