Sentencia Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 212/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 37/2010

Barcelona, veintiocho de enero de dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª

Magistrados:

Fco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.212/2009

Juicio Verbal n.: 349/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 49 de Barcelona

Objeto del juicio: daños por obra en finca colindante (art. 1902 C.c .)

Motivo de recurso: verbal en reclamación de cantidad por daños causados en la vivienda de la actora causados por obras en la finca colindante

Apelantes: Jamalda, S.L. y Catalonia Btres de Cosntruccions, S.L. y Catalana Occidente, S.L.

Abogado: R. Rovira Serra y E. Corominas Renter

Procurador: C. Fuentes Millán y A.Mª Gómez-Lanzas Calvo

Persona contra la que se apela: Alicia

Abogado: M. Cros Matas

Procurador: F. Barbas Calvo

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 19 de marzo de 2008 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se condene solidariamente a los demandados al pago de 1.500 euros (1.972 según escrito posterior de ampliación, f.135, y alegación en el acto de juicio verbal), con sus intereses legales y costas. Narra que ha sufrido grietas y fisuras con motivo de las obras de extracción de pavimentos y ejecución de forjados del hotel propiedad de Jamalda.

En comparecencia de 9 de junio de 2008, el actor aclara que dirige la demanda contra Jamalda, Catalonia Btres de Construccions, S.L. y Catalana Occidente, S.L.

El día del juicio el demandante se ratifica en la demanda y en su ampliación. Catalana se opone porque la póliza contempla una franquicia de 1.500 euros y por falta de responsabilidad de su asegurada la contratista "Btres" (que seguía instrucciones del arquitecto y que acabó la obra en noviembre de 2005, dos años antes de la aparición de las grietas). Añade que no se cambió el pavimento del terrado, sino que se instalaron unas vigas y un sobre-pavimento, con toldos y tela asfáltica (lo que hacía imposible, según él, la entrada de agua). Se opone al aumento de la cuantía, al amparo del art. 253.1 LEC , dice que le causa indefensión ampliar la cuantía (al sobrepasar la franquicia y haber podido pedir pericial) y alega pluspetición.

Jamalda contesta y se opone a la admisión de la factura, por ser previa a la presentación de la demanda. Añade que la propiedad del hotel no tiene culpa (contrató a los profesionales y no hay culpa in vigilando).

El constructor Catalonia también se opone y alega prescripción y que la factura es anterior a la demanda y no se debe admitir.

La sentencia recurrida, de fecha 24 de octubre de 2009 , rechaza la prescripción de la acción y considera acreditada la relación de causalidad (con detallado análisis de la prueba). Añade que la cuantía está acreditada y acepta la franquicia en un 10% (197 euros). En suma, la juez estima la demanda y condena solidariamente a Jamalda, S.L., Catalonia Btres de Construccions, S.L. y Catalana Occidente, S.L. a pagar a la Sra. Alicia 1.875 euros. Y condena a Jamalda, S.L., Catalonia Btres de Construccions a pagar otros 197 euros y los intereses desde la interpelación judicial. Alega que la aseguradora deberá pagar también los intereses del art. 20 LCS . Impone las costas a la parte demandada.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

2.1 La primera recurrente, Jamalda, sostiene que hay error en la apreciación de la prueba. Dice que la factura de obras no debió admitirse y que no se ha probado la causalidad, a cuyo efecto analiza las pruebas. Añade que el hotel no es responsable, pues contrató a los profesionales.

La Sra. Alicia se opone y analiza la prueba en defensa de la sentencia (en especial el error del Sr. Juan Enrique sobre el origen de las obras, la sobrecarga de la pared maestra y que la causa deriva de la falta de cimentación de los nuevos bajantes). Defiende la aportación documental y la ampliación de la demanda. Imputa responsabilidad in vigilando por obtener la parte recurrente lucro y beneficio.

2.2 Catalonia y Catalana también recurren "por adhesión" al recurso de Jamalda. Reiteran que no se

podía ampliar la demanda e invocan la prescripción (las obras se acabaron en diciembre de 2005 y la demanda es de marzo de 2008), la falta de prueba de la causa (se ha probado que las grietas no pudieron ser por retirada de pavimento, que no se produjo, ni por un "desguace", mejor "desagüe") y la falta de responsabilidad del constructor (las grietas habrían aparecido de inmediato e hizo repasos en los pisos afectados). Critican la interpretación de la cláusula de franquicia contenida en sentencia.

La actora defiende la interpretación de la franquicia y la aportación documental, niega la prescripción (conforme al art. 121-21 C.c.C. y porque grieta y humedades son de 2007 ). Dice que hubo sobrecarga de paredes y analiza en detalle las pruebas.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 12 de marzo de 2009. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 3 de diciembre de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), por causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA Y LA APORTACIÓN DOCUMENTAL

Los arts. 216, 286, 401.2, 426 y 443 LEC autorizan a introducir hechos nuevos y a completar, ampliar o introducir alegaciones complementarias y aclaratorias y, conforme al art. 443.1 LEC , en el procedimiento de juicio verbal, la pretensión no se formula, propiamente, hasta que se concreta por el actor, oralmente y de viva voz, la exposición de hechos y la petición de condena del contrario (aunque sea en forma de remisión o por el expediente de ratificarse en la papeleta o demanda sucinta inicial).

En este trance también es posible ampliar las acciones (art. 401 LEC ) y, por tanto, las pretensiones, exponer los fundamentos de lo que se pide y ampliar la exposición de los hechos.

El actor así lo hizo e incluyó expresa referencia a una ampliación del quantum que había formalizado por escrito (f.135) del que los recurrentes no niegan haber tenido conocimiento.

La Sala no acierta a ver que el hecho de que se amplíe la cuantía de la demanda a 1.700 euros más IVA (en lugar de los 1.500 iniciales), en razón de un nuevo peritaje (Sr. Bienvenido , f.137), cause indefensión. Los demandados podían pedir prueba pericial en el juicio si su necesidad aparecía de la ampliación y si les convenía y no lo hicieron.

No se han cambiado los hechos básicos de la pretensión sino que, simplemente, por el devenir de los hechos, se ha concretado, antes de la litis contestatio, una restituitio in integrum en función del daño efectivamente acreditado por prueba pericial.

Si la demanda presenta diligencia de presentación de 19 de marzo de 2008 y el informe es de 2 de julio de 2008 (f.137) no hay preclusión (art. 270 LEC ) y aunque es cierto que hay una factura de cuantía similar y de fecha anterior (f. 136), ratificada en juicio por su autor, ni el perito ni la actora se fundan en ella para reclamar.

2. LA PRESCRIPCIÓN

Sólo la aseguradora y su asegurado mantienen esta excepción en fase de recurso, pero se limitan a predicar la aplicabilidad del art. 1968 C.c ., sin decir porqué se muestran disconformes con la aplicación que hace la juez del art. 121-21 C.c.C.

Los testigos Don. Juan Enrique y Esteban dicen que las obras se acabaron a finales de 2005, los vicios no se hicieron patentes hasta que los observó el inquilino de la actora y lo comunicó a primeros de 2007 (interrogatorio de la Sra. Alicia ). Informa el Sr. Gustavo que en marzo las obras "seguían su curso", con riesgo de aumentar el daño (f. 41), y hay cartas que interrumpen la prescripción a finales de 2007 (f. 46 a 69).

En ningún caso habían pasado los tres años que establece la legislación catalana.

3. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

La relación de causa a efecto ha quedado suficientemente establecida:

a) Por la pericia Don. Gustavo (informe, f.41, y declaración en juicio), que a 7 de marzo de 2007 recoge la presencia de fisuras, grietas y humedades, que atribuye a los trabajos y las vibraciones de la remonta del hotel, dice que vio el abombamiento del techo y afirma que el peso del nuevo piso hace padecer las paredes por la sobrecarga e imputa las humedades a filtraciones por el nuevo pavimento de hormigón;

b) Con más precisión, el perito Don. Bienvenido (informe, f. 137, y declaración en juicio) explica que nada tienen que ver con los defectos las obras de 2004, da cuenta de manchas de humedad, coetáneas con las obras de remonta y las imputa a fugas desde un pequeño terrado por posible mala conexión del desagüe, y tambien advera las grietas, justo debajo del lugar de la obra, que atribuye al incremento de la carga;

c) La factura de reparación (f.136) y las declaraciones de los Sres. Leon y Esteban (padre e hijo) confirma que hubo vibraciones y daños, también en otros pisos (que sí se arreglaron) y que se fiaba la impermeabilización a una tela asfáltica de "quita y pon";

d) Es clara la coincidencia de fechas de la cita del testigo Don. Juan Enrique (año 2004) con las obras de rehabilitación de otro piso de la demandante (el 4º, 1ª), lo que no guarda relación con las patologías que aquí se denuncian.

En suma, se ha probado relación de causalidad.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR

La consideración del propietario de la finca como promotor, a los efectos de responder por los defectos constructivos, es predicable cuando aquél actúa en el ejercicio de una empresa, rehabilita y vende (STS 29 de noviembre de 1999- RA 9139 ) o construye para uso propio y con ánimo de lucro (SSTS 3 de septiembre de 1997 -RA 6381- y 31 de enero de 2003 -RA 647 ).

El hotel codemandado es responsable como promotor de la obra y beneficiario de la misma. Hay una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada (SSTS 7 octubre 1969 - RA 4615-, 18 de junio de 1979 - RA 2895-, 4 de enero de 1982 -RA 178-, 2 de noviembre de 1983 - RA 5950-, 3 de abril de 1984 - RA 1924-, 27 de mayo y 20 de diciembre de 1982 - RA 2603 y 7698-, 9 de marzo de 1984 -RA 1207-, 21 de junio y 1 de octubre de 1985 -RA 3308 y 4566-, 19 de febrero de 1987 -RA 719-y 16 de octubre de 1989 -RA 6923 ).

4.LA FRANQUICIA

En cuanto a la franquicia, el texto de la póliza (f. 143 a 166) no es claro, pues se trata del riesgo por responsabilidad civil (cláusula I.2 a)) y no de la cobertura por "béns confrontats" (f.153), responsabilidad referida sólo "als danys que afectin l'estabilitat de l'estructura dels edificis, sostres, terres, parets i/o murs continguts a les obres on es duen a terme els treballs coberts per aquesta pólissa" (f.153). La cobertura (cláusula II a) se extiende "a la suma pactada en les condicions particulars" (f.149) y con la franquicia que en ellas se indica.

Es dudosa por tanto la franquicia de las condiciones particulares (600 o 1.500 euros, f. 146) y también el cuadro que aparece al f.146 y posible la lectura que realiza la juez, porque establecer un mínimo y un máximo tanto puede venir referido a la cantidad cubierta de capital como a la excluida con juego de la franquicia.

6. LAS COSTAS

Las costas de los recursos deben imponerse a los recurrentes, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos ambos recursos de apelación.

2. Imponemos las costas de cada recurso a cada parte recurrente.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Barcelona, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y por las Leyes. Doy fé.