Sentencia Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 291/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00037/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000610

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000291 /2009

Juzgado procedencia: JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen: PZ. INC. CONC. OPOSICION CALIFICACION (171) 0001085 /2008

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 37.

En Burgos, a veintinueve de enero de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 291 de 2.009, dimanante del incidente concursal número 1.085/08 promovido en el procedimiento mercantil nº 398/08, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Burgos, sobre incidente de oposición al concurso, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 13 de marzo de 2.009, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, la mercantil "FELPETO, S.A.", y D. Gonzalo , representados por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta Antolín y defendidos por el Letrado D. Ángel Villanueva López; como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL y la "ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL FELPETO, S.A."; actuando como Administradores Concursales D. Jose María , D. Ángel y D. Epifanio . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente como estimo la demanda de oposición a la calificación del Concurso Necesario de la Mercantil "FELPETO, S.A.": Declaro culpable el Concurso Necesario de la Mercantil "FELPETO, S.A.", TRAMITADO CON EL Nº 1.198/2.006. Declaro afectados por la declaración del concurso como culpable al Administrador y socio único de la citada sociedad a D. Gonzalo . Condeno a D. Gonzalo a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de dos años desde la firmeza de la presente sentencia. Debo condenar y condeno a D. Gonzalo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa. Y que además, condeno a D. Gonzalo en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes "Felpeto, S.A." y D. Gonzalo se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado al Ministerio Fiscal y a los Administradores Concursales para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, ambos lo verificaron en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante los respectivos escritos que constan en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7 de octubre pasado, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que declara culpable el concurso necesario de la mercantil Felpeto, S.A., tramitado con el nº 1198/2006 , en base a los supuestos recogidos en el articulo 164.2.1º , 165.1º y 2º de la Ley Concursal .

Segundo.- La Ley Concursal dice que el concurso es culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, o si los tuviere de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Así el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos del artículo 164.2 de la Ley Concursal , supuestos en los que se presume iure et de iure (en todo caso) y , por tanto sin posibilidad de prueba en contrario, que ha mediado dolo o culpa grave, de manera que inexorablemente el concurso debe ser declarado culpable. Mientras que el legislador presume, iuris tantum (por tanto pudiendo probar en contrario), la existencia de dolo o culpa si se prueba alguno de los supuestos del artículo 165 .

La administración concursal emitió con fecha 16.10.2008 , informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución que determina el articulo 169 de la Ley , y en base al mismo el juez calificó , acertadamente, el concurso como culpable, pues si bien dicho informe no consta como documento independiente en este incidente concursal, se trascribe en los antecedentes de hecho de la resolución que se recurre.

Como hechos relevantes en dicho informe se refleja que:

- Desde el mes de septiembre de 2006, D. Gonzalo , administrador y socio único de la concursada, Felpeto, S.A., abandona de una forma absoluta sus funciones legales y representativas, desapareciendo físicamente durante unos meses, y al incumplir su deber de guarda y custodia de la entidad, sus dependencias y bienes fueron expoliados por empleados y acreedores, provocando salidas patrimoniales irregulares y , posteriormente, la necesidad de promover la administración concursal las pertinentes acciones de reintegración a la masa , aunque alguno de ellos (vehículos) haya sido imposible ya localizar.

Siendo consciente el administrador Sr. Gonzalo de la existencia de diversos juicios de reclamación de deudas por impago de sus acreedores, la situación de insolvencia debía haberla conocido, lo que le obligaba a presentar el concurso en el plazo de dos meses desde que hubiera podido conocer o debido conocer su estado de insolvencia- lo que era evidente en septiembre de 2006- sin embargo, no fue hasta el día 26 de diciembre de 2006, días después de la presentación del concurso necesario por parte de algunos acreedores, cuando la concursada decidió instar la declaración voluntaria de insolvencia, por lo tanto muy posterior de su situación de insolvencia.

Dice el recurrente que entra en insolvencia finales de noviembre de 2006 y se presenta el concurso un mes después. Asimismo que los procedimientos judiciales incoados contra Felpeto SA no se inician hasta el año 2007.

Ante ello hay que remitirnos a los documentos aportados (denuncia penal ante la Guardia Civil con fecha 15 de febrero de 2007) en la que se constata que, ya con fecha 2 de octubre de 2006 , la situación de la concursada era caótica, habiendo sido sustraídos numerosos vehículos, así como diversa maquinaria y herramientas, provocada por la falta de custodia y diligencia del Sr. Gonzalo que salió huyendo perseguido y acosado por sus acreedores y trabajadores ,ante el impago reiterado de sus créditos .

Los hechos están bien encuadrados en el supuesto previsto en el articulo 165.1º de la Ley Concursal que determina que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso (artículo 5 de la Ley ).

- Que no se aportaron a la administración concursal, ni se encontraron en las dependencias de la concursada, los libros contables del ejercicio de 2006, por lo que aquella hubo de proceder a reelaborar la contabilidad de la empresa para poder estudiar su situación económica, lo que generó indefensión para alguno de los acreedores y desinformación hasta el punto de que en su informe de 5 de julio de 2007 ( artículo 74 de la Ley ) no pudo hacer referencia a las cuentas del ejercicio 2006 , debiendo encargar a un experto independiente que rehiciera la contabilidad de dicho ejercicio, con objeto de poder estudiar la situación económica de la empresa , hasta ese momento desconocida.

Dice la recurrente que no es cierto que Gonzalo incumpliera sustancialmente la obligación de llevar los libros, y que solo se tuvo que elaborar la contabilidad del último trimestre de 2006, y que tampoco había obligación de que estuviera hecha puesto que la empresa entra en insolvencia a finales del año 2006 y se presentó el concurso de acreedores de forma inmediata.

Sin embargo, la realidad es que la contabilidad no esta realizada por completo, y se tuvo que completar y realizar la de los últimos dos trimestres del año 2006. Dicha labor que realizó la asesoría fiscal de Felpeto, S.A., "Mafe Asesores" se completó con las facturas que poseía de clientes y proveedores que dicha asesoría también llevaba, ya que muchos documentos habían desaparecido de las dependencias de la empresa, lo que provocó que la administración concursal tuviera que revisar y rehacer numerosos documentos contables sin los cuales era imposible poder entender la situación de la empresa. Por otro lado, las obligaciones y exigencias contables, no desaparecen aun con la declaración de concurso.

En consecuencia, el supuesto está bien encuadrado en el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal relativo a que el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación.

- Señala el recurrente que en todo momento ha colaborado con la administración concursal, que la solicitud de concurso se presentó con los documentos de que se disponía , y se comunicó a la administración la vía para obtener los libros, que no fue otra que acudir al asesor.

Sin embargo, la administración concursal ha constado otra realidad y es que la mayor parte de la documentación esencial solicitada no ha sido puesta a su disposición, generado con ello desinformación en dicho órgano. En concreto, no se aportaron, en su momento, documentos de gran relevancia como los libros oficiales de contabilidad, Libros de Actas, Libro de Socios, por lo que la información necesaria para el conocimiento económico de la sociedad y la elaboración del informe (ex artículo 74 Ley ) hubo de realizarse acudiendo a la que constaba en registros públicos.

Por todo ello, el supuesto está bien encuadrado en el articulo 165.2º de la Ley Concursal que establece una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave cuando se hubiera incumplido el deber de colaboración con la administración concursal, no facilitando la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

Tercero.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante (artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Paula Gil Peralta Antolín, en la representación que tiene acreditada en autos, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2009, del Juzgado de lo Mercantil de Burgos , en el incidente concurso del artículo 171 núm. 1.085/2008 , procede su confirmación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.