Sentencia Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 438/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00037/2010

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD-REAL.

RECURSO DE APELACION (LECN) 438/2009-J.A.

Autos: Juicio ordinario 527/2008.

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcázar de San Juan.

Iltmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Dª MONICA CESPEDES CANO.

S E N T E N C I A n:37/10

En CIUDAD REAL, a cuatro de febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 527/2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo 438/2009, en los que aparece como parte apelante D. Ignacio representado por la Procuradora Dª MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ-PORTALES, y asistido por la Letrada Dª AURELIA FUENTES BERMEJO, y como apelado D. Leovigildo representado por el Procurador D.JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, y asistido por el Letrado D. JUAN RAMON VIEJOBUENO SANCHEZ MATEOS, y siendo Magistrado Ponente el ILMO. SR. D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 7 DE julio DE 2009 , cuya parte dispositiva dice:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Ignacio representado por la Procuradora Dª Catalina Valle Calleja con la asistencia de la Letrada Dª Aurelia Fuentes Bermejo contra D. Leovigildo representado por el Procurador D. Maximiliano Sánchez Sánchez.

Se imponen las costas de forma expresa a la parte actora.

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ignacio se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 4 de febrero de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitándose en autos acción personal de reclamación de cantidad por importe de 12.622, 91 €, cifra a la que se eleva la factura de los trabajos de reforma de la vivienda del demandado no incluidos en el contrato verbal de arrendamiento de obra concertado entre las partes, la sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar, en síntesis, que ante la inexistencia de contrato escrito y dadas las versiones contradictorias de las partes y que los testigos han manifestado que desconocían lo pactado, no puede afirmarse que la factura reclamada se corresponda con obras no incluidas en el presupuesto convenido.

Decisión que es censurada por el actora alegando, en esencia, que ha existido un error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, quién tampoco ha analizado la totalidad de las mismas, ignorando datos relevantes como las contradicciones que existen en las alegaciones del demandado, o la testifical practicada o lo contenido en el informe pericial aportado por la parte apelada; argumentos que son combatidos por la contraparte señalando que no ha modificado su versión de los hechos y que no existe el equívoco aducido en el análisis de las pruebas.

SEGUNDO.- A nadie escapa la extraordinaria dificultad que plantean supuestos como el enjuiciado en el que se pacta y conviene, contrariamente a lo que suele ser habitual, la realización de obras de reforma de una vivienda por un tanto alzado, pero sin formalizar ni materializar por escrito el negocio jurídico. La inseguridad jurídica que ello genera y los problemas que posteriormente suscitan las discrepancias entre las partes acerca de su contenido ordinariamente son resueltos acudiendo a las reglas distributivas del onus probandi (art. 217 de la L. E. C .), ante la ausencia o insuficiencia de prueba de alguno o algunos de los hechos controvertidos de que depende la decisión de la contienda judicial.

TERCERO.- Y, esto es lo que ha sucedido en la presente litis, la juzgadora a quo entiende que no se han demostrado los hechos y ha aplicado las consecuencias que establece la ley ante la incertidumbre fáctica que presenta el caso; criterio que comparte este Tribunal y nos lleva a rechazar el recurso.

En efecto, la endeble prueba testifical de quienes no son sino subcontratistas o empleados del constructor, con una evidente proximidad al mismo, no puede servir sin más para acreditar que la factura reclamada obedece a conceptos o partidas no comprendidas en el presupuesto cuando los mismos lo primero que manifiestan es que el pacto verbal se materializó entre las partes y sin su presencia. Se trata, por tanto, más que de manifestaciones sobre hechos de opiniones o conjeturas inferidas de la conducta del actor que les pidió nuevos trabajos, pero sin que ello permita inferir que no se encontraban incluidos en el presupuesto inicial o que sustituían a otros ya incluidos o que obedecían a modificaciones, etc...En consecuencia, su valor probatorio es prácticamente nulo al no poder servir ni como presunción.

Igual sucede con la aludida modificación en la postura del demandado. Es un hecho acreditado que la gran mayoría o la práctica totalidad de las tareas facturadas se han realizado. Pero también lo es que el demandado negó que la impermeabilización de la terraza se realizase (hecho segundo de la contestación, folio 29), lo que coincide con lo manifestado al oponerse en el proceso monitorio (folio 21). En consecuencia, se puede afirmar que no ha modificado su postura, lo que impide que ese matiz se pueda convertir en un elemento probatorio de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

Finalmente, tampoco sirve a esos fines la prueba pericial practicada. El hecho de que el perito en su informe diferencie entre los trabajos realizados los que son objeto de reclamación y los que no lo son, no significa que se asuma por la parte demandada, tal y como pretende la recurrente, que los primeros se encontraban fuera de lo presupuestado y han sido realizados para completarla. Una cosa es que la denominación que el perito les dé a las partidas que valora separadamente y otra bien diferente es que de ello se pueda extraer que los trabajos no se incluían en el presupuesto, cuando él ni es conocedor de lo pactado ni estuvo presente cuando se celebró el convenio y, por tanto, ignora sus cláusulas. Es más del informe se evidencia que la valoración de la totalidad de la obra verificada es inferior a la cantidad abonada, lo que hace perfectamente posible que todo lo ejecutado se encontrara dentro de lo convenido.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por la representación legal de Ignacio contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Alcázar de San Juan en los autos 452/2.009 y confirmamos íntegramente la misma y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.