Sentencia Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 900/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00037/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7009311 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 900 /2009

Proc. Origen: MONITORIO 167 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Rosendo

Procurador: IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

Contra: Hortensia

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinte de enero de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 167/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Rosendo , representado por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández.

De la otra, como apelada-demandada Doña Hortensia .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rosendo representado por el procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ y defendido por el letrado D. MANUEL LOPEZ PEREZ contra Dª Hortensia , representada por el Procurador D. JUAN LUIS CARDENAS PORRAS y defendida por la letrada Dª. ROSALIA JULIA DIEGO ABASCAL, debo declarar y declaro:

1º.- Haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de dictada con fecha 25 de octubre de 2005 , en los autos seguidos en este mismo juzgado con el número 617-2005, en el sentido de establecer la cesación, con efectos económicos desde esta fecha, de la obligación del actor de abonar una pensión alimenticia a la demandada, Dª Hortensia , por los hijos comunes Hortensia y Rosendo .

2º.- Se desestima la pretensión de la parte actora de reducir a la suma de ciento cincuenta euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia que viene obligado a satisfacer a la parte demandada en concepto de pensión alimenticia de los otros dos hijos comunes Rafael y Candelaria.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Rosendo previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fijen 150 euros por mensuales por cada hijo y alega que es necesario tener un domicilio a efectos fiscales y refiere que la vivienda está alquilada desde febrero de 1998 por la compañera sentimental del Sr. Rosendo y destaca que no tiene ningún colaborador

Por su parte Doña Hortensia pide se confirme la sentencia y alega que el demandante no probado los presupuestos precisos para obtener la modificación de las medidas.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega que no hay motivo para reducir la pensión.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de la pensión de alimentos de los hijos comunes instando su reducción.

El objeto de cuestión ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, debidamente acreditados en los términos del art. 217 de la LEC .., desde aquella resolución judicial en cuanto tales alegatos ya se hicieron en su momento en otros procedimientos no apreciándose modificación en las condiciones que se exige en la norma debiendo señalar a estos efectos que mediante esta resolución que ahora se apela ya el recurrente queda exento de abonar dos pensiones alimenticios y en su día se extinguió la pensión compensatoria.

Lo actuado en la primera instancia no probó los alegatos de la parte señalando a estos efectos el ahora recurrente en el acto de la vista oral que trabaja solo en la calle Alberto Alcocer, donde también vive y precisa que trabaja como autónomo por lo que percibe los importes que figuran en la declaración de la renta. Preguntados sobre tales extremos indica que a veces tiene una minuta de 1200 euros ó de 900 euros y refiere que paga su compañera sentimental el alquiler de la vivienda que ocupa y que el no sabe lo que paga por ello aunque entiende que deben ser algo más de 700 euros al mes señalando también que tiene en lesaging un vehículo.

Respecto de la evolución de su desarrollo profesional y laboral el demandante señala que tras ser despedido allá por el año 1.998 hizo prácticas y entró en un despacho de detectives, durante unos dos años y pone de manifiesto que después ya realizó el la actividad autónomamente; Indica a continuación que antes percibía algo más de 170.000 pts. al mes y que le quitaban a consecuencia de las retenciones unas 110.000 pts.

A nuevas preguntas señala que en el año 2000 era su situación de autónomo era igual que la de ahora.

Y en cuanto a sus cargas refiere asimismo que paga 313 euros por el concepto de de leasing si bien destaca que lo paga su actual compañera sentimental aunque admite que está a su nombre indicando inexplicablemente que la razón de ello es porque lo gestionó un amigo suyo que trabajaba en Caja Madrid.

En cuanto a la fuente de sus ingresos manifiesta que el negocio sobre el que existen datos en los autos es de él ya que la referida compañera es profesora de inglés; y en lo que se refiere a sus actividades de ocio precisa que coge vacaciones en el verano reconociendo que viaja a Inglaterra, señalando al mismo tiempo que el viaje la mayoría de las veces lo paga su compañera y precisa que se trata de vuelos en los que viajan que son de bajo coste.

Preguntado sobre el importe de los alimentos que se abonan a los hijos refiere que por cada hijo se fijaron en su momento 300 euros al mes que con las actualizaciones importan más de 400 euros mensuales.

Concluye al señalar los ingresos y las cargas que afronta que en realidad vive de la caridad de su compañera y de sus amigos ya que en cuanto a los recursos que derivan de su profesión especifica que tiene pocos clientes particulares y que cuando se trata de ellos los asuntos que le encomiendan suelen ser de cuestiones laborales, de empresa, y en lo que respecta a los gastos ocasionados por el desarrollo de la actividad contesta que el gasoil que abona son más de 50 euros a la semana.

Así los datos examinados los documentos aportados a las actuaciones se ciñen exclusivamente a la información tributaria ofrecida por el interesado y en lo que respecta a la ahora apelada se acreditan ingresos al mes de 1093,71 euros, 1376, 27, euros, otras nóminas de 1070, 35 euros , ó de 1197.07 euros.

De todo cuanto se ha expuesto no puede sino concluirse en la corrección de lo resuelto en la primera instancia si valoramos y tenemos en cuenta que antes el actor y ahora apelante no ha acreditado - al margen de sus alegaciones en este sentido - que realmente sus recursos e ingresos económicos derivados de su actividad laboral hayan sufrido una importante disminución siendo así que las cargas asumidas por el mismo y el desenvolvimiento de su vida ( en cuanto a su alojamiento, vehículo, viajes.., etc..,) evidencian una posición económica difícilmente compatible con la economía reconocida por el interesado, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Rosendo contra la Sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 167/08, entre dicho litigante y Doña Hortensia , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.