Sentencia Civil Nº 37/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 831/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00037/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 831/09

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 473/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.37

En Pontevedra a veintiuno de enero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 473/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 831/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jose Miguel , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Crescencia , representado por el Procurador D. CESAR ÁNGEL ESCARIZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ PÉREZ, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 30 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda, DEBO MODIFICAR Y MODIFICO la obligación establecida en concepto de pensión compensatoria a cargo de D. Jose Miguel y a favor de Dña Crescencia por la Sentencia de separación matrimonial dictada el 26 de junio de 1982 y posteriormente mantenida por sentencia de divorcio dictada el 21 de Julio de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de este partido judicial en los autos 346/97, en el sentido de dejarla reducida a la cantidad de 630,18 euros mensuales, que deberán ser ingresados dentro de los ocho primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto señale la demandada.

Dicha cantidad deberá ser actualizada todos los días 1 de JULIO de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el IPC publicados anualmente por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo por tanto cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jose Miguel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Crescencia se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 473/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, que acordó rebajar la pensión compensatoria que venía percibiendo de su ex esposo desde que se dictó sentencia de separación en la que se aprobó el convenio regulador el 16 de junio de 1982 . Denuncia error en la valoración de la prueba toda vez que el demandado goza de un estatus económico amparado no sólo por su sueldo sino por un amplio y extenso patrimonio que no justifica la reducción establecida en un 20% de la misma dejándola en 630 euros mensuales frente a los 837 que venía percibiendo.

A esta pretensión se opone D. Jose Miguel argumentando que de tener un sueldo como médico psiquiatra por la sanidad pública y la privada ha pasado a tener una pensión por invalidez permanente absoluta de 2.310,38 ? en doce pagas de las que ha de abonar 837,89 euros en el año 2009 a la ex esposa. Nunca fue fijada la pensión en atención al capital inmobiliario suyo sino por sus ingresos de tal manera que los percibidos en 1987 y años subsiguientes no son equiparables a los que percibe en la actualidad por el incremento del IPC de tal manera que percibir entonces unos 3000 ? implicaban unos ingresos altos no lo es ahora. La apelante no ha hecho nada durante estos 25 años para obtener un medio de vida.

SEGUNDO.- Variación sustancial de circunstancias.- Se ciñe este pleito a la determinación de la procedencia o no de la modificación de la pensión compensatoria reconocida a Dª Crescencia en 1982 tanto por lo que respecta a su supresión como a su reducción.

Ya dijimos en anteriores resoluciones de esta misma Sala desde la de 25 de junio de 2003 que la pensión compensatoria, prevista en el artículo 97 del Código Civil , presenta naturaleza privada y carácter indemnizatorio, dirigido a tratar de compensar el desequilibrio económico generado con respecto a la posición del otro cónyuge con ocasión de la separación o divorcio, conllevando un empeoramiento con relación a la situación anterior del peticionario.

Y una vez fijada dicha pensión mediante resolución judicial firme, si bien no queda sometida a la cantidad de la cosa juzgada en estrictos y tradicionales términos procesales, su modificación dependerá de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal y como establece el artículo 100 del citado texto legal, conforme al cual "fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno otro cónyuge".

Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, debe procederse a la adecuación de su cuantía en atención a los artículos 90 y 91art.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1 , siempre del Código Civil .

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de los cónyuges, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Mutación que, como se ha indicado, ha de ser sustancial, expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, pues la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como:

a) Relevante, no de escasa entidad o relativa.

b) Permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria.

c) No debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley.

d) Por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que se determinó la fijación de la pensión cuya alteración se solicita.

Lógicamente, una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio.

TERCERO.- Partiendo de las anteriores consideraciones veamos y examinemos los distintos motivos de recurso en el devenir de los hechos y situaciones de ambos litigantes. En efecto se constata en autos los siguientes datos:

Dª Crescencia y D. Jose Miguel contrajeron matrimonio el 14 de octubre de 1969 separándose en 1982 por sentencia judicial que aprueba el convenio regulador sometido al juzgador, y en el que se reconoce la existencia de un desequilibrio económico valorado en 40.000 pesetas actualizables con arreglo al IPC contando el demandado con unos ingresos durante los años 1987 a 1989 importaron unos 2.966, 36 euros

El día 21 de julio de 1998 se dictó sentencia de divorcio que desestimó la solicitud de supresión y minoración de la pensión compensatoria atendiendo a la inexistencia de variación de circunstancias, es más se ha considerado que en aquel momento ocultaba datos sobre sus verdaderos ingresos.

Por Sentencia de 24 de febrero de 2003 sobre modificación de Medidas se procedió a suprimir la pensión de alimentos a cargo del padre para su hijo por un importe hasta entonces de unos 400 euros.

El Sr. Jose Miguel , médico psiquiatra de profesión con consulta pública y privada, ha sido calificado como incapacitado para el trabajo por resolución del INSS cobrando una pensión por este concepto de invalidez permanente absoluta por la que percibe 2.310,38 euros en 12 pagas.

El patrimonio personal del demandado es importante, titular de bienes inmuebles (un edificio en la calle Riestra de esta ciudad con su bajo comercial) en cuyo piso segundo reside y otro piso en Madrid. Dos plazas de garaje y diversos vehículos de gama media-alta. Ha realizado otra operación inmobiliaria y de tipo bancario sobre fondos de inversión, asimismo declaró que rescató un plan de pensiones.

En esta situación el Tribunal considera que no se han proporcionado argumentos suficientes de parte de la Sra. Crescencia en orden a estimar la pretensión formulada por ella en esta alzada, pero tampoco por parte del Sr. Jose Miguel .

En efecto, vaya por delante que la pensión que se pretende modificar fue pactada libremente por los cónyuges en el momento de la separación y que en una ulterior sentencia de divorcio de 1998 no se estimó la variación sustancial de circunstancias que justificase ni su extinción ni su reducción, incumbe ahora el examen de la concurrencia de las mismas precisamente a raíz de esta última fecha y que el demandante cifraba en su demanda a raíz del pase del mismo a la situación de pensionista (por invalidez permanente absoluta) y, por tanto con fundamento en su disminución de ingresos así como porque a lo largo de estos 25 años la esposa no desarrolló, pudiendo hacerlo en su condición de auxiliar de psiquiatría ninguna actividad laboral aún cuando los hijos se quedaron en compañía del padre. Añadamos también que en el año 1998 no se atendió a la fijación de una pensión temporal para la Sra. Crescencia por falta de prueba sobre su conveniencia.

Así pues, y por lo que respecta a la inactividad laboral en este tiempo por parte de la apelante no se presenta como justificación suficiente para la estimación del Recurso por parte del Sr. Jose Miguel habida cuenta que esta no es una de las causas previstas en el art. 101 del C. Civil para ello, y aunque pudiera deducirse en un esfuerzo interpretador ello habilitaría en su caso para la reducción de la misma pero no para la supresión que es la desaparición del desequilibrio, pero aún así es lo cierto que no se ha practicado ningún tipo de prueba a propósito de las circunstancias personales de la ex esposa que avalen los motivos por lo que ello no fue posible, presentándose en el momento actual como inatendible por la edad que se presume de la misma y no haber desempeñado ningún trabajo hasta ahora.

En segundo lugar, el verdadero motivo y principal para la presentación de la demanda es la disminución de ingresos. Es verdad que la percepción de un sueldo de casi tres mil euros mensuales en el año 1987, 1988 y 1989 por efecto de la inflación es mucho más alto que la misma cantidad en la actualidad pero, también lo es que la reducción en la actualidad a 2.310 euros por su pensión debe contemplarse, no en términos absolutos sino también relativos a que, por una parte, desde el año 2003 el Sr. Jose Miguel ya no ha de pagar la pensión de alimentos por importe de unos 400 ? a su hijo y, por otra parte, es poseedor de un importante patrimonio mobiliario e inmobiliario del que puede derivarse que la repercusión de la reducción discreta de sus ingresos viene a entrar en la categoría de variación sustancial exigida por el Código Civil. No olvidemos que ha sido él mismo con la ocultación de sus ingresos que le reprocha la Sentencia de divorcio dictada en el año 1998, ha propiciado precisamente que no podamos entender que en la realidad la merma de aquéllos que le supone haber pasado a la situación de jubilado es mucho mayor que las incontestables cifras de las que sí hay constancia.

Un sencillo cálculo atendiendo a la variación del IPC que proporciona el INE desde el año 1987 a 2009 nos encontramos con un índice del 129,5%, esto es que aquéllos ingresos estimados en 2966 euros del año 1987 implicarían en la actualidad 6.806,97 euros, esto es, más del doble que es el término comparativo que habrá de tenerse en cuenta, del mismo modo que también los tuvo la sentencia de divorcio de 1998 para desestimar la pretensión del demandante aunque sospechó que había otros; aún aplicando el incremento desde 1998 hasta la actualidad resultaría un 36,9% más, esto es, 4060,45 euros en que se habrían convertido aquéllos 2966 euros de 1987.

En esta tesitura entendemos que la disminución de ingresos del Sr. Jose Miguel sí puede estimarse como relevante aunque no en la cuantía reseñada en la sentencia de instancia que la cifra en un 20% sino tan solo en el 10% puesto que el examen de su situación económica no sólo debe realizarse en términos absolutos sino también relativos y es la repercusión que para el mismo significa esa disminución habida cuenta del volumen y cómputo total de su patrimonio, que es mucho menor que si no contase con él, y destacando al absoluta falta de prueba sobre la capacidad económica de la contraparte.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la naturaleza del procedimiento en que nos hallamos no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Crescencia representada por el Procurador D. César Escariz Vázquez y estimando parcialmente el formulado por D. Jose Miguel representado por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 473/06 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos en el sentido de reducir en un 10% la pensión compensatoria que en la actualidad venía percibiendo la Sra. Crescencia sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.