Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 603/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00037/2011

S E N T E N C I A Nº 37/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a cuatro de febrero del dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000344 /2009 , procedentes del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000603 /2010, en los que aparece como parte apelante, BARTIMO DEVELOPMENT S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO, asistido por el Letrado D. FELIX VILASECA ANGLADA, y como parte apelada, CONSTRUCTORA Y PROMOTORA MOLEON S.A. Y OTROS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, asistido por el Letrado D. PILAR SUSINO BUENO, sobre , siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30-7-10 , cuya parte dispositiva dice:

"DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda principal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Doña Marta Gerona del Campo, en nombre y representación de Constructora Promotora Moleón, S.A. y Otros, contra la entidad Bartimo Development, S.L., y en consecuencia:

1º) Se declara válida y conforme a derecho la resolución realizada por la actora en virtud de comunicación de fecha 20 de octubre de 2008 respecto del contrato marco para la compraventa de participaciones sociales y acuerdos adicionales suscrito el 4 de marzo de 2008 y de los demás acuerdos firmados de manera accesoria y complementaria como consecuencia del mismo.

2º) no se declara la nulidad del documento suscrito con fecha 29 de julio de 2008 entre Don Juan Manuel y la demandada.

3º) se condena a la demandada a resarcir a los actores en la suma de 10.357.374 euros por los daños y perjuicios producidos más los intereses legales de demora desde la fecha de interpelación judicial.

4º) No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Don Antonio Sánchez Calvo, en nombre de Bartimo Development, S.L. contra Constructora Promotora Moleón, S.A. y en consecuencia, no ha lugar a hacer las declaraciones pretendidas, debiendo, además, absolver a los demandantes reconvenidos de las pretensiones de condena contra ellos dirigidas con expresa condena al pago de las costas a Bartimo Development S.L."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BARTIMO DEVELOPMENT S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Apoya su recurso el hoy apelante "Bartimo Development, S.L." en la alegación genérica y abstracta de una supuesta valoración errónea, cometida por la Juzgadora "a quo", de las pruebas practicadas así como en una supuesta aplicación indebida del Derecho procesal y sustantivo que sería invocable.

Pero ninguno de ambos errores, de hecho y de derecho, son apreciados por este Tribunal, sino precisamente todo lo contrario. Y es que, en efecto, en los primeros apartados del prolijo y farragoso escrito de formalización del recurso, (alegaciones primera, segunda y tercera) el hoy apelante se limita a contrastar la interpretación que hace la sentencia de instancia, sobre el contrato o Acuerdo Marco, concertado entre las partes, de fecha 4/3/2008, (doc. nº 2 de la demanda principal) frente a la interpretación que el mismo apelante nos propone; es decir, que intenta contraponer, frente a la interpretación imparcial, objetiva, aséptica, nada arbitraria ni absurda, de los términos contractuales del referido Acuerdo-Marco, que la sentencia hoy apelada hace con apoyo en el art. 1.281 del C.C ., la interpretación subjetiva, parcial, interesada, y sesgada, que el hoy recurrente entiende que es la correcta. Pero, al proceder de esa forma, olvida la amplísima doctrina jurisprudencial, según la cual debe prevalecer la interpretación y valoración de las pruebas que hace la sentencia de instancia, salvo que se revele claramente que esa valoración no ha respetado los diversos preceptos que regulan los criterios de valoración aplicables a cada concreto medio de prueba, o que aquella interpretación haya sido manifiestamente arbitraria, o que conduzca a resultados absurdos, indubitadamente opuestos a las exigencias de la recta razón y del lógico criterio humano.

Pues bien, como quiera que, en la interpretación y valoración de los distintos medios probatorios se han observado, escrupulosamente, por el Juzgador "a quo" todos esos parámetros y muy especialmente las reglas sobre carga de la prueba, del art. 217 L.E.C . y sobre valoración de los distintos medios de prueba de los artículos 316, 319, 326 ; 348 y 376, todos de la L.E.C., procede concluir que ningún error se aprecia en la valoración probatoria que contiene la sentencia impugnada que, por tanto, en este aspecto, debe ser mantenida en su integridad, máxime cuando, en aquellos tres primeros apartados del recurso, el apelante se limita a ir glosando cláusulas o extractos concretos, sesgadamente mutilados o recortados, para así resaltar la interpretación que a él le interesa de todo el contrato, citando; como expresamente vulnerados los artículos 1.255, 1.258, 1.278 y 1.091 del C.C . así como los artículos 51 y 57 del C. de C., englobando la supuesta infracción de tales preceptos genéricos con la argumentación de que la sentencia de instancia no aplica, en sus justos términos, las cláusulas contractuales del contrato suscrito entre las partes, olvidándosele al apelante decir que, pro supuesto, esos justos términos, son los que él propone y no otros.

Tampoco se aprecia la vulneración de los recién citados artículos, por las razones que seguidamente se exponen.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante que de los términos del Acuerdo-Marco de marzo de 2008, se desprende que era condición previa esencial para poder ejecutar la compraventa de participaciones de las 120 sociedades constituidas por el Grupo Moleón para la explotación de la instalación de energía fotovoltaica, así como para la constitución y efectividad del derecho de superficie, sobre las parcelas en las que se levantaría el parque fotovoltaico, propiedad del Grupo Moleón, que se reconocía a favor de aquellas 120 sociedades, la obtención de la licencia de obras.

A este respecto, dice el apelante que no pudo revisar, ni verificar el estado real del proyecto que ella compraba, antes de la firma del Acuerdo-Marco, por ello la veracidad y exactitud de las manifestaciones hechas por los vendedores en relación al proyecto que se transmitía, operaba como condición esencial del contrato. Y así sostiene que se le garantizó que la licencia de obras sería expedida en los treinta días siguientes a la firma del contrato, cuando realmente no ha sido así, sino que la tal licencia no se obtuvo hasta el 18/8/2008; tal retraso obedeció a una solicitud que la vendedora presentó antes de la fecha de la firma del contrato para obtener del Ayuntamiento, el cambio de uso de dos de las parcelas donde se iba a levantar la planta fotovoltaica y tal solicitud de cambio de uso, fue ocultada a la compradora e igualmente se le ocultó a "Bartimo Development, S.L." que, derivada de la solicitud de cambio de uso de aquellas dos parcelas, se generaba la obligación del pago de un canon urbanístico, todo lo que, en su opinión, revela una mala fe y una incorrección de aquellas manifestaciones a que antes se aludió como condición esencial del contrato, porque el pago de el canon debe ser asumido por los actores, como así resulta del acuerdo de 29/7/2008, declarado válido por la sentencia apelada.

Del mismo modo, sostiene el apelante, la ausencia de la licencia de obras, que no se obtuvo hasta agosto de 2008, hizo que se retrasase la construcción de la subestación que ENDESA debía levantar para evacuar toda la producción eléctrica fotovoltaica en la planta, lo que a su vez, suponía una pérdida de ingresos por la imposibilidad de verter la energía producida hasta un año después de la concesión de la licencia; y, en fin, el retraso en la obtención de la licencia supuso, también, que la financiación externa del proyecto se complicase.

El hecho que, a pesar de todo, BARTIMO iniciase la construcción de la planta, no puede suponer, en opinión del apelante, que hubiera renunciado a sus derechos, toda vez que el inicio de la ejecución se hizo confiando en que Moleón subsanaría los incumplimientos mencionados, pero no que, para las partes, las manifestación y garantías ofrecidas por el vendedor no revistieran el carácter de condición esencial del contrato. No existió ninguna renuncia clara, explícita, terminante e inequívoca de ninguno de sus derechos por parte de la compradora, contra lo que sostiene la sentencia apelada.

TERCERO.- Sin embargo, ninguno de estos razonamientos se comparten por este Tribunal; primero, porque, ha quedado debidamente demostrado, que, a la fecha de la firma del Acuerdo-Marco, la hoy apelante conocía -o, cuando menos, tenía amplias posibilidades de haber podido conocer, si hubiera actuado con la diligencia que le era exigible, dada su condición de Empresa con experiencia en la construcción y explotación de industrias de producción de energía fotovoltaica-, todas las circunstancias legales y administrativas que presidían la contratación concreta que estaban concertando los litigantes y así, en concreto, conocía que, a la fecha del 4-3-08, aún no se había concedido por el Ayuntamiento la licencia de obras, que el Grupo Moleón (vendedor) tenía solicitada y, pese a ello, no dudó en firmar el contrato y no dudó en iniciar los trabajos de ejecución del proyecto, así se desprende del doc. nº 17 de la demanda donde se recoge que, pese a no ostentar todavía la licencia de obras, se inician los trabajos de ejecución del proyecto. E incluso consta acreditado que se contrató a la empresa "CSV Ingeniería, S.L." no sólo para asumir la Dirección Facultativa, sino también para hacer un seguimiento de las licencias, permisos y autorizaciones administrativas (doc. nº 22 de la contestación a la demanda y testifical del Sr. Moises ) dentro de aquéllas se incluía la licencia de obras y la solicitud de cambio de uso de 2 parcelas.

De igual manera ha quedado suficientemente acreditado que para la ejecución del proyecto se contaba con un plazo máximo de hasta el 28/9/2008, que era la fecha en que quedaba derogado el Real Decreto 661/2007 que contemplaba una desmesurada prima para la producción de energía fotovoltaica (lo que ha dado lugar a que en algunos medios de comunicación se hable del timo de la energía fotovoltaica que a tantos consumidores está empobreciendo, vía recibo de la luz, y a unos pocos ha enriquecido de manera exagerada), pues a partir del 28 de septiembre las primas o subvenciones a la producción de aquel tipo de energía se reduce considerablemente. El propio doc. nº 17 que acabamos de citar sólo se explica desde la perspectiva de la premura de tiempo y de la necesidad de cumplir el plazo de septiembre de 2008 para que estuviera terminado todo el proyecto; siendo un plazo que era perfectamente factible para tal finalidad, como lo ha demostrado el propio comprador mediante su propia prueba pericial, a través del documento llamado "planificación de los trabajos de ejecución. Que la consideración de la fecha del 29/9/2008, como condición esencial del contrato, debiendo estar terminada la ejecución del parque fotovoltaico en esa fecha, aparece expresamente reconocida en el propio escrito de contestación a la demanda (preliminar, párrafo tercero; Hechos 1º c); 2º; 3º A; 5º último párrafo) y en la propia demanda reconvencional (Hecho II. 2); igualmente, la esencialidad del plazo de septiembre de 2008, para poder acogerse a la tarifa ampliada del R.D. 661/2007, aparece reflejada en el doc. 17, al folio 715 y los folios 726 y 728 y de nuevo se vuelve a relejar la importación, como condición del contrato, de la fecha tope del 29/9/2008, al folio 745. Y, en fin, la importancia de la observancia del indicado plazo, se refleja en el propio Acuerdo Marzo de 4/3/2008: cláusulas, 2.7; 4.3; 5.2; 5.1 y cláusula 3ª.1.5 del contrato de superficie y cláusula 7ª .

También BARTIMO conocía o podía haber conocido la necesidad de solicitar el cambio de uso de las parcelas y que tal solicitud generaba la obligación de abonar el pago del pertinente canon urbanístico, el cual era obligación imputable al comprador, pues en el Contrato Marco (cláusula 2.1 ) se preveía que todos los impuestos, tasas y gastos que generase el desarrollo del proyecto eran de cuenta del comprador, sin que éste procediese al abono de aquel canon en ninguno de los meses posteriores a la firma de aquel contrato, hasta el punto de que a partir del 29-7-2008,tuvo la familia Juan Manuel que asumir ese pago para solventar los problemas que impedían la continuación de la ejecución del proyecto.

La demora en el pago del mentado canon causa, así mismo, la demora en la obtención de la licencia de obras; luego cabe concluir que es responsabilidad de la compradora el que no se hubiese obtenido antes la licencia de obras, al demorar el pago del canon, pese a que, como aparece en el doc. 18 de la demanda, los actores comunicaron a BARTIMO, la concesión de la calificación urbanística de los terrenos en fecha 18-6-2008, pro la que debía abonarse una tasa o canon de 1.041.256,40 ?, cuyo pago correspondían a BARTIMO (cláusula 2.1 del Acuerdo-Marco) pero BARTIMO, propuso a Moleón que solicitara, ante el Ayuntamiento, el fraccionamiento del pago, habiendo tenido Moleón que hacer frente al primer plazo, cuando el mismo correspondía a BARTIMO, cuya negativa al pago de la tasa se refleja en el doc. 19 de demanda, de 3-7-08; por tanto, el retraso en el pago del canon y por tanto, de la licencia de obras es imputable a BARTIMO.

Pero es que, además, aún sin disponer de la licencia existen actuaciones de BARTIMO, en orden a la ejecución del proyecto, que demuestran que no era condición esencial del contrato la concesión de la licencia, por lo que no puede achacar a esa circunstancia el que hubiera problemas para la financiación del proyecto. En efecto, consta que cumplido aquel supuesto plazo especial de 30 días desde la fecha del contrato, BARTIMO, aunque aún no se había concedido la licencia de obras, empieza a actuar fuertemente en las labores de ejecución del proyecto: se contrata la Dirección Facultativa, con "CSV Ingeniería, S.L."; se contrata el suministro de placas fotovoltaicas 6MW, no para 12 MW como era lo previsto contractualmente -con "Solea AG"; se inician las negociaciones con entidades bancarias para la financiación del proyecto (actuaciones de "Carpevigo "AG", matriz de BARTIMO) como demuestra la Inspección de la Junta de Extremadura, en el doc. nº 7 de la contestación a la reconvención, los trabajos se habían iniciado ya en mayo de 2008, y eso que no se disponía de la licencia de obra ni se contaba con la concesión del cambio de uso de dos parcelas. Concretamente, el contrato de la mercantil "Blue Energy", de la misma matriz o grupo empresarial que "BARTIMO", con la empresa que iba a sumir la Dirección Facultativa de las obras y el seguimiento de la tramitación e incidencias de las licencias y autorizaciones ("CSV") es de abril de 2008, cuando todavía no se disponía de la licencia de obras, que sólo se obtuvo el 18/8/2008, inmediatamente de abonarse el primer plazo del canon urbanístico por Moleón, pese a ser conocedora BARTIMO de que desde al menos el 26/6/08, el Ayuntamiento había requerido el pago del canon.

CUARTO.- En lo que toca, concretamente, a la licencia sobre cambio de uso, ya hemos dicho antes, que BARTIMO conocía o tenía posibilidades de haber podido conocer, a través de la "due diligence" de que se habla en propio Acuerdo-Marco, aquella circunstancia, (cláusula 6.1 ), pues el cambio de uso forma parte d la licencia de obras, como así resulta de la documentación emitida por el Ayuntamiento de Badajoz, en la que se constata que existía un único procedimiento expediente para la gestión de la licencia de obras y del cambio de uso urbanístico, el nº 33.155/06 (doc. nº 5 de la demanda), al efectuar a una finca rústica que va a cambiar a un uso industrial: instalación de parque de producción de energía fotovoltaica; se precisa entonces, obtener aquel cambio de uso, para después obtener la autorización para realizar la obra.

Pero esto era sabido desde el principio por "Bartimo" de ahí que, en el contrato de "Blue Energy" y "CSV Ingeniería S.L." se le encargase a ésta el seguimiento de la solicitud de cambio de uso y a la resolución administrativa pertinente se alude en la documentación presentada para obtener financiación (docs. Nº 21 y 22 de los de la demanda reconvencional). Igualmente, en los documentos 18 y 32 de la demanda, se constata que, con anterioridad a la firma del Acuerdo-Marco, BARTIMO hizo ya indagaciones en el Ayuntamiento acerca del Expediente Administrativo ya citado, luego no puede decir que desconocía la situación de la licencia de obras y de la modificación o cambio de uso urbanístico.

A mayor abundamiento, en el propio Acuerdo-Marco, se reconocía un deber de colaboración entre vendedor y comprador para realizar todas las gestiones necesarias para la obtención de los permisos, licencias y autorizaciones precisas para la realización del proyecto (cláusulas 7.1 a 7.3) de ahí que instase el fraccionamiento del pago del canon urbanístico exigido para el cambio de uso ante el Ayuntamiento, a través de la vendedora. El propio Administrador de la apelante declaró, en juicio, que el pago del canon urbanístico y en general de la licencia, era obligación de su empresa; el hecho de que en fecha de 29-7-2008 Moleón asumiera el pago del canon, no desvirtúa lo hasta ahora razonado, pues de todas maneras, hubo un retraso, desde el 18-6-2008, fecha de la autorización del cambio de uso, hasta el 6-8-2008, fecha en que se abonó el primer aplazo del canon, en tal pago y, por ende, en la obtención de la licencia de obras, por causa imputable a quien, según el Acuerdo-Marco, debía correr con tal gasto: BARTIMO.

Y tan sabida era por BARTIMO, la problemática sobre el cambio de uso que, precisamente, las obras comenzaron sobre las parcelas ampliadas (parcelas 46 y 47) que es donde está instalado el único MW que se llegó a poner en funcionamiento; parcelas que estaban contempladas en la total superficie a que se refería el proyecto de enero de 2008, y el Convenio-Marco donde se hablaba de instalación fotovoltaica sobre una superficie correspondiente a 24,66 has. De las parcelas 24,25,46,47 y 48 del polígono 283; de ahí que, hubiera que solicitar el cambio de uso también de las parcelas 46 y 47.

En otro orden de cosas, también queda debidamente acreditado, mediante las cláusulas 1.2 y 2.5 del Contrato-Marco, BARTIMO asumía la obligación de hacer frente a los pagos pendientes de abonar a ENDESA, acordados en los convenios para la construcción de un punto de evacuación, de 2 de marzo y 13 de noviembre de 2007 (docs. 7 y 8 de la demanda, que ascendían a 250.000 ? (doc. 28).

QUINTO.- Seguidamente, la parte apelante alega que la resolución contractual promovida unilateralmente para el Grupo Moleón se realizó con mala fe y abuso de derecho, pues el único incumplimiento de las obligaciones contractuales del Acuerdo marco de marzo de 2008, estuvo en la conducta del vendedor, quien no consiguió la licencia de obra dentro de los 30 días siguientes a la firma del contrato, ni tampoco tramitó adecuadamente la solicitud de cambio de uso de dos de las parcelas afectadas; ni procedió a la constitución del derecho de superficie a favor de las 120 sociedades titulares de la planta que BARTIMO adquiría; en definitiva, porque eran incorrectas e inexactas las manifestaciones y garantías prestadas por los vendedores.

Tampoco estos argumentos se comparten por la Sala, pues, como ya vimos, no existe ninguna inexactitud o inveracidad en las manifestaciones de garantía que el Grupo Moleón hizo en el Convenio Marco de marzo de 2008 ; y, en cuanto a la falta de constitución del derecho de superficie como excusa de BARTIMO para justificar que no se iniciase la ejecución del Proyecto hasta haber obtenido la inscripción registral del contrato publico de constitución del derecho de superficie, son los propios actos de BARTIMO, iniciando realmente los trabajos de ejecución, a finales de abril, y previniendo y proyectando que toda la planta podía estar terminado para el 30/9/2008 y así poder acogerse a la tarifa ampliada del Real Decreto 661/07 , los que viene a demostrar que tal alegación es una mera excusa para tratar de endilgar el incumplimiento contractual a la parte vendedora y tratar de alegar el foco de la duda sobre su propio incumplimiento.

No puede olvidarse, a este respecto, que, a pesar de esas manifestaciones, BARTIMO no acudió a la cláusula del Acuerdo-Marco que le facultaba para instar la resolución del contrato, en el caso de que, después de practicada la auditoria, advirtiese alguna irregularidad sobre la veracidad o garantías dadas por Moleón (cláusula 5.1 del contrato); de haber advertido esas inveracidades o irregularidades de que ahora habla, es sorprendente que no instara la resolución contractual.

SEXTO.- Alega, a continuación, error en la valoración probatoria del documento de 29/7/2008, donde según el apelante, por la parte vendedora se reconoce que el pago del canon urbanístico por el cambio de uso de las parcelas era obligación suya; sin embargo, tal documento es una mera novación modificativa de un aspecto concreto del Acuerdo-Marzo, que surte efectos sólo desde la fecha de 29-7; es decir, que antes la obligación del pago del canon seguía, siendo, conforme a lo acordado en el Convenio Marzo, de cuenta del comprador; por tanto, si la autorización administrativa del cambio de uso se obtuvo el 18/6/2008 y desde esta fecha BARTIMO no atendió al pago del canon en ningún momento hasta que Moleón se vio precisado a hacerlo él en virtud de aquel documento del 29 de julio, quiere decirse que el retraso, derivado del impago del canon es plenamente imputable a la compradora. Al ser una modificación o novación meramente parcial del Acuerdo-Marco de marzo de 2008 quiere decirse que éste seguía subsistiendo en todos sus demás y detallados aspectos: financiación del proyecto; compra de las participaciones sociales de las 120 sociedades titulares de los 12 MW; construcción del parque de energía fotovoltaica para producción de 12 MW; recompra del 50% de la producción por Moleón; sin embargo, la prueba ha demostrado que, a partir de ese documento, BARTIMO paraliza la ejecución del Proyecto durante los meses de julio y agosto, a pesar de que se obtuvo ya la licencia de obras, retomando los trabajos a finales de agosto pero sólo para verter a la red la producción de único MW construido, abandono de la obra, por parte de BARTIMO, que es corroborada, doc. 23 de la demanda, mediante manifestaciones del Sr. Moises , de la Dirección Facultativa contratada por BARTIMO, quien declara que desde el 5-8-2008, la obra se abandonó por BARTIMO.

SÉPTIMO.- Discrepa, a continuación, el apelante de la valoración de los daños y perjuicios a que ha sido condenada "BARTIMO": el lucro cesante consistente en la frustración de la expectativa, de Moleón, de que el 50% que iba a recomprar estuviese enumerado conforme al R.D. 661/07 y no conforme a la tarifa reducida del R.D. 1.578/08 , porque, en opinión del apelante, nada le obligaba a finalizar la planta el 30/9/2008 y, por ende, a que toda la producción de energía fotovoltaica de 12 MW pudiera acogerse a la tarifa ampliada del R.D. 661 .

Pero de las cláusulas 26 y 27 del Acuerdo Marco se desprende claramente que el término de ejecución del proyecto era finales de septiembre de 2008.

Partiendo de ello, es decir, del carácter de condición esencial de plazo, en el contrato litigioso, se concluye que los cálculos presentados por el actor, para fijar el lucro cesante, son totalmente correctos, pues se tiene en cuenta que, al no estar la planta terminada en septiembre de 2008, no se ha podido acoger a la tarifa ampliada del R.D. 661, más que para un 1 MW que, además, se adjudicó a BARTIMO; resultando, entonces, que al estar vigente, desde septiembre de 2008 una nueva tarifa reducida (la del R.D. 1578/2008 ) que sólo contempla un máximo de MW. para las plantas de energía fotovoltaica de 10 MW, lo que supone que existían 2 MW de aquellos 12 inicialmente contemplados que nunca ya se van a poder producir; lo que supone que la rentabilidad solo sería de 10 MW, que, al 50%, según reparto del Convenio-Marco, resultaría para la actora la rentabilidad de 4 MW calculada con arreglo a la tarifa reducida, mas el MW que se perdía al sólo poder construir 10 MW tras septiembre de 2008.

Es decir, que los cálculos del perito de la actora son correctos, pues empleó el mismo método que el perito de la demandada, quien también comienza el cálculo del lucro cesante, no en los 12 meses desde la obtención de la licencia de obras, sino en septiembre de 2008; la única diferencia entre los cálculos de lucro cesante según perito de la actora y según perito de la compradora radica en la deducción o no del 30% el impuesto de sociedades, como han reconocido, en su declaración ambos peritos.

No obstante, como quiera que la sentencia de instancia reduce en el fallo, un 25% de la indemnización solicitada por el actor, quiere decirse que esta objeción del hoy apelante de que se está calculando el lucro cesante ya desde el mismo día 29/9/2008, en lugar de transcurridos doce meses, carece de toda trascendencia, pues la sentencia ha tenido en cuenta un plazo mayor de reducción.

Y en cuanto a que exista un enriquecimiento injusto para la familia Moleón, sino se le obliga a devolver a BARTIMO el importe de la inversión realizada (que calcula en 11.600.000 ?), se ha de decir que no es posible aplicar el art. 115 del C.C ., por cuanto no cabe apreciar en BARTIMO un cumplimiento parcial y de buena fe de sus obligaciones contractuales, sino todo lo contrario un incumplimiento de mala fe y sustancial, pues de un proyecto de 12 MW que debía estar terminado el 28/9/2008, sólo se construyó un único MW. dejando paralizadas las obras durante julio y agosto de 2008 y sólo retomándolas en septiembre para evacuar a la red de producción de ese único MW.

De todas maneras, no puede existir enriquecimiento injusto al conceder el lucro cesante reclamado por el actor; reducido, en sentencia, en un 25%, porque el coste de la inversión hecha por BARTIMO ya aparece descontado en los cálculos hechos por el perito de la actora (Sr. Güenes) como así ésta lo declaró en el juicio; y así aparece en su propio dictamen, que fue el que manejó la Juez "a quo" para señalar la indemnización procedente; por tanto, no se le regulan a Moleón las costas de la inversión.

OCTAVO.- Como claramente puede desprenderse de los hechos que han quedado suficientemente acreditados en estos autos, según lo razonado hasta ahora, resulta plenamente de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre incumplimiento contractual y así aunque el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales, con la denominación de recíprocas, se ocupa de ellas en preceptos diversos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1100 C.C .; la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido; la resolución del contrato por incumplimiento establecido en el art. 1124 C.C . y la incidencia en el reparto de riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. La jurisprudencia ha sancionado la regla de que, en las obligaciones recíprocas, ambas prestaciones traen su causa de la respectiva y si una queda incumplida la otra carece de causa, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional; así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo.

Por otra parte, es norma en las obligaciones recíprocas que nadie puede exigir sin haber cumplido; y es que, en esta clase de obligaciones, por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la obra cumpla la suya y de hacerlo ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus); desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado. Igualmente, podrá oponer la exceptio non rite adimpleti contractus (de cumplimiento anormal o defectuoso) modalidad de la más amplia de incumplimiento total, fundamentada en el cumplimiento obligacional incompleto que, aunque no está regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, sí está implícitamente admitida en los artículos 1157, 1100, apartado final, y 1154 C.C . y recogida en multitud de sentencias (a modo de ejemplo, cabe citar, 19/11/1971 ; 18/4/1979 ; 14/6/1989 ; 19/5/2000 ). Según ella, no puede exigirse el pago cuando la parte obligada no ha cumplido correctamente su prestación, salvo que la otra los haya aceptado o que su oposición al pago sea contraria a la buena fue. El éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente, está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la obra parte. Es claro que no puede ser alegada esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe queda satisfecho de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del C.C . y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Debe sopesarse de forma cuidadosa el grado de incumplimiento, el alcance de las deficiencias de la prestación que incumbía a la otra parte, dado que no cualquier incumplimiento en el resultado justificará la resolución contractual, pues ese posicionamiento resulta del principio de conservación del contrato, del equilibrio económico que surge con su ejecución, lo que lleva a la jurisprudencia a imponer, para la prosperabilidad de la alegación de contrato no cumplido adecuadamente como fundamento de la resolución contractual, que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, de modo que no puede ser alegada cuando lo cual realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada y ofrecida.

Doctrina la anterior que es reiteradamente mantenida en la jurisprudencia de nuestro T.S., como serían muestras las SS. De 18/11/1994 ; 4/12/1993 ; 22/10/1997 ; 16/12/2005 ; 22/7/2008 ; 25/3/2004 ; 20/12/2006 ; entre otras) y que es de plena aplicación al supuesto enjuiciado, desde el momento que, siendo obligación de la Mercantil "BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.", como prestación principal, la ejecución de un proyecto de parque fotovoltaico de un total de 12 MW, sin embargo, sólo ha llegado a completar la ejecución de un solo MW, dejando, pues, inejecutados los restantes 12 MW; sin que, como ya dijimos, pueda ampararse el mencionado demandado, para excusar o justificar su incumplimiento, en una circunstancia que conocía debidamente a la firma del Contrato-Marco, a saber que aún no se había otorgado licencia de obras por el Ayuntamiento de Badajoz, pese a estar solicitada y tampoco la autorización de cambio de uso urbanístico de dos parcelas, que también esta solicitada (como antecedente de la licencia de obras).

Existe pues un incumplimiento esencial, pues lo no ejecutado es de suma importancia y trascendencia en comparación con lo sí realizado (de 12 MW pactados sólo se realizó 1 MW). La razón sin duda debe atribuirse a la incapacidad financiera de la demandada principal, que con un capital social de sólo 3.000 ?, asume un contrato que requería una inversión de cuando menos 60 millones de euros; lo que le obligaba a buscar financiación externo, bancaria o de tercero, (pero no pudiendo considerarse que fuese tercero, una Empresa del propio grupo empresarial en que se integraba BARTIMO, nos referimos a la matriz "CARPEVIGO, AG", la cual hizo un préstamo interno a su filial de 12 millones de euros, que también es insuficiente para abordar una inversión de más de 60 millones, como claramente se percibe.

Igualmente, BARTIMO aporta documentos de negociación con alguna entidad bancaria alemana, como el "Landesbank" pero en la dicha documentación, pese a lo que pretende sostener la apelante, de que, sin licencia de obras, no era posible obtener financiación bancaria, en aquella documentación que refleja la negociación con el Banco alemán citado se admite para acceder a la financiación, con tener solicitada la pertinente licencias administrativas, sin ser preciso que se hubiera obtenido ya, bastando pues con tener solicitada la licencia (do. 21 de la demanda reconvencional, apartado 45).

Además, la incapacidad financiera de BARTIMO, aparece reflejada en otras circunstancias como que, según se desprende de los contratos firmados con "SOLEA AG" y con otros proveedores, sólo disponía de placas fotovoltaicas para 6 MW, cuando lo convenido eran 12 MW; o como dejó impagadas algunas facturas y trabajos convenidos con subcontratistas como "Prinen", a los que hubo de hacer frente la familia "Moleón".

NOVENO.- De igual manera, la actitud de "BARTIMO" hace que sea de aplicación la conocida jurisprudencia recaída sobre el concepto de los actos propios, según la cual esa doctrina ("advenire contra factum propium non valet") constituye un principio general del Derecho, basado en la buena fe y en la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, siempre que tales actos sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y así mismo que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente.

Para la aplicación, pues, de la doctrina de los actos propios se precisa el concurso de los siguientes requisitos: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado.

Solo pueden merecer la consideración de actos propios los que por su carácter trascendental o por constituir convección, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SS. TS. 18/3/1994 ; 14/5/2009 ; 10/2/2009 ; 22/10/2008 , entre otras).

Siendo así, entonces, que "BARTIMO" inició los trabajos pertinentes para abordar la ejecución del proyecto e inició materialmente las obras sin esperar a la obtención efectiva de la licencia de obras, sabiendo que la misma, así como la autorización para el cambio de uso urbanístico, estaban ya solicitadas a la firma del Acuerdo-Marco; no puede ahora ampararse en la manifestación de que tales licencia y autorización no se obtuvieron al cabo de los treinta días de la firma del Acuerdo-Marco, para justificar su incumplimiento, pues, como ya se dijo, pese a contar con la posibilidad, contractualmente contemplada, de instar la resolución del contrato, ante la supuesta inveracidad de las manifestaciones y garantías de los vendedores, no hizo uso de esa facultad sino que empezó el cumplimiento de la prestación que a él le incumbía, sin esperar a la efectiva concesión de la licencia de obra, dando así lugar, con sus actos propios a una expectativa de efectivo cumplimiento de su prestación.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante (principio del vencimiento objetivo: art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la Mercantil "BARTIMO DEVELOPMENT, S.L.", contra la sentencia nº 142/2010, de 30 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badajoz, en el juicio ordinario nº 344/2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución.

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional (Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (arts. 468 y 469 de la L.E.C .).

Igualmente quedan advertidas de que, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.