Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 585/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00037/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000585 /2010

SENTENCIA Nº 37

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a tres de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma, bajo el número 82/09, Rollo de Sala número 585/10, entre partes, de una, como demandante apelante RAIXA KARS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON MATEO CABRER ACOSTA y asistida del Letrado DON PEDRO L. BENNASSAR CABRER y, de otra, como demandada apelada DOÑA Olga , representada por el Procurador de los Tribunales DON JUAN JOSÉ PASCUAL FIOL y asistida del Letrado DOÑA CELIA PITA PIÑÓN.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Palma en fecha 14 de junio de 2010, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Mateo Cabrer Acosta, en nombre y representación de RAIXA KARS S.L., contra Dª Olga y, en consecuencia, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones, la entidad RAIXA KARS S.L., alega en síntesis, que contrató los servicios profesionales de demandada para asesoramiento fiscal y gestión de los trámites necesarios para la constitución de la entidad, cuyo objeto social consistía en la adquisición de vehículos usados de importación para su posterior reventa, siendo que como consecuencia de una errónea alta censal en orden al régimen de tributación del IVA, primero bajo el Régimen General y luego bajo el Régimen especial de Bienes Usados, en un momento determinado y cuando ya se habían realizado liquidaciones trimestrales del 2º, 3º y 4 trimestre de 2007, bajo dicho régimen especial, les comunica que debe efectuarse la rectificación de dichas liquidaciones, al considerar que debían todas ellas haberse liquidado bajo el régimen general, provocando con ello la apertura de expedientes por parte de la Agencia Tributaria, y pérdidas a la empresa, por un valor entre 30.384,67.- euros y 94.353,75.- euros, como diferencia existente entre el resultado de las nuevas autoliquidaciones (94.353,75.- euros) y el IVA real que se hubiera tenido que liquidar (30.384,67), interesando en consecuencia, se condene a la demandada, al abono de la cantidad real que deba asumir la actora frente a Hacienda, una vez sean firmes los recursos administrativos que se ha formulado contra la administración, mas los intereses legales y costas del procedimiento.

A dicha pretensión se opuso la demandada, quien tras reconocer que intervino en la tramitación de la escritura de constitución de la entidad, y que fueron contratados sus servicios de asesoramiento fiscal, entendió que precisamente por la actividad declarada de la actora y la facturación que se le hacía llegar, el régimen de IVA correspondiente era el general y como tal dio el alta censal, confeccionando las liquidaciones de IVA de acuerdo a dicho régimen general; liquidaciones que a partir del 2º trimestre de 2007 no fueron aceptadas por la actora, al entender que todas las empresas de su misma actividad, tributaban para el régimen especial de bienes usados, y que a pesar de hacerles saber que dicho régimen no era acorde con la facturación, insistían en que se le diera de alta en dicho régimen especial, siendo que al finalizar el año, y tras considerar que de seguir en el régimen de tributación especial, se pudieran alcanzar cifras que podían llegar a considerarse como delito fiscal, les volvió a manifestar que su opinión era que la tributación correcta era bajo el régimen general y al ser aceptadas tales explicaciones por el cliente, confeccionó y presentó las declaraciones sustitutivas de los trimestres erróneamente liquidados, a saber 2º y 3º trimestre de 2007, asumiendo la única responsabilidad que entendía le incumbía respecto a las declaraciones sustitutivas, estos es, el pago de los recargos por presentación extemporánea.

La sentencia de instancia, tras analizar el resultado de la prueba practicada, llega a la conclusión de que no hubo una actuación negligente de la demandada y que, en cualquier caso, tampoco se ha acreditado la existencia de daño, no pudiendo considerarse como tal las cuotas tributarias que en concepto de IVA debe ser ingresadas a la Hacienda Pública y que la parte actora pretende traspasar en bloque a la demandada, lo que le lleva a la desestimación integra de la demanda, contra cuyo pronunciamiento se alza la parte actora, reproduciendo, en síntesis, y como motivos de impugnación, los mismos argumentos esgrimidos en la instancia.

SEGUNDO.- Delimitado de este modo el objeto del debate, este Tribunal revisado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la extensa argumentación y razonamientos expuestos en la sentencia de instancia, tanto en orden a las obligaciones que se derivan del arrendamiento de servicios que nos ocupa, como a la falta de presupuestos necesarios para estimar la acción de responsabilidad que se peticiona, de manera que una mera remisión al contenido de dicha resolución, se estima mas que suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina.

Incidir en que, dado que el núcleo de la cuestión objeto del proceso está constituido por la acción de responsabilidad por negligencia en el ejercicio profesional que se imputa a la demandada, contratada por la actora como asesora fiscal, la Jurisprudencia es unánime a la hora de considerar que la prestación de servicios de asesoría (en cualquiera de sus ámbitos, legal, contable, fiscal,...) se articula mediante un contrato de arrendamiento de servicios que se traduce en una obligación de medios por parte del arrendador o prestador de los servicios, la cual debe desarrollarse de acuerdo con la denominada "lex artis ad hoc", y en consecuencia, la obligación del asesor, no es, salvo excepciones, una obligación de resultados, sino una obligación de medios, de emplear la diligencia de un profesional medio, ejecutada con los conocimientos y reglas de la profesión aplicadas al caso concreto, atendiendo a las circunstancias de tiempo y lugar y a la naturaleza del asunto que se le encomienda (arts 1.544, 1101 y 1.104 del Código Civil ), de tal modo que existiría responsabilidad del mismo si el daño sufrido por el actor es una consecuencia de su actuar profesional negligente, o lo que es los mismo, para que prospere una acción como la que se ejercita, se precisa la concurrencia de los siguiente requisitos: a) la existencia de una previa obligación; b) que la actuación del asesor haya incurrido en el reproche de negligencia o falta de diligencia conforme a los deberes que le eran exigibles; c) la realidad de los perjuicios ocasionados a la otra parte; y d) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y el quebranto patrimonial producido.

Mas en concreto, y respecto a las obligaciones asumidas en virtud de un arrendamiento de servicios por parte de un asesor fiscal, en sentencia de esta misma Sección de fecha 8 de abril de 2002 , ya se tuvo ocasión de señalar "Previene el artículo 1.544 del Código Civil que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto y plasma el arrendamiento de toda clase de servicios a prestar; se trata de un contrato bilateral, consensual, conmutativo y oneroso, cuya estructura jurídica la constituye precisamente la prestación de los servicios encomendados, en el caso periódicamente, y la contraprestación del precio, exclusión del mandato como relación contractual pues ni ha habido gratuidad ni obrado por cuenta ajena, siendo la demandada una gestora cualificada de sus asuntos en quien los actores confiaban por lo que, aceptado el encargo, de no ejecutarlo o hacerlo indiligentemente, debe responder por los daños y perjuicios que ocasione, pues surgió un deber de desplegar actividad profesional tendente a la consecución del fin del encargo, con independencia del resultado, en sus lógicas precisiones; y de entender la conveniencia de alterar los planteamientos iniciales (sistema de estimación directa o por módulos) la demandada debe comunicar a su cliente, con periocidad anual los riesgos y consecuencias que previsiblemente puedan llegar a producirse y consultarle directamente, recogiendo expresamente las opciones del cliente y sus instrucciones, a fin de unir a la diligencia exigible a un profesional cualificado, coherencia y utilidad en los servicios contratados.

Y establece el artículo 1.104 que la culpa o negligencia del deudor consiste en la asunción de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y correspondan a las circunstancia de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia. Pues bien, ese cuidado o diligencia debe estar conformado a la cualidad de la persona, profesión y posibilidades, duración y otras circunstancias del deber, y la culpa o negligencia proveniente de falta de cumplimiento de obligaciones contractuales corresponde a los tribunales de instancia el expresarla por el resultado del material probatorio desplegado y, en el caso, el asesor previa constatación y contraste de los dos sistemas fiscales, debió indicar claramente al cliente el aplicable según la normativa vigente, y las consecuencias, beneficios o perjuicios de optar por el otro, con notificación expresa anual o en cada ejercicio fiscal; por cuanto la diligencia debe ser una conducta adecuada para la efectividad de la prestación".

TERCERO.- Sentado lo anterior, procede entrar a analizar si existió o no incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada como asesora fiscal de la accionante, y mas en concreto, si lo hubo en el modo en que debía efectuarse la liquidaciones trimestrales de IVA, y al respecto, acudiendo al dictamen pericial elaborado por el Sr. Virgilio y las didácticas aclaraciones efectuadas por éste en el acto del Juicio oral, se llega a la conclusión, sin prejuzgar materias que exceden de la competencia de esta jurisdicción y por tanto a los solos efectos de analizar la conducta desarrollada por la demandada en virtud del contrato que le vinculaba con la actora, de que atendiendo a la documentación contable de la entidad actora, en concreto la facturación por la compra-venta de coches usados de importación en el ejercicio 2007, la interpretación de la demandada, sobre la consideración de la necesidad de someterse al régimen general de IVA era el adecuado; de hecho, en el referido dictamen pericial tras diferenciar los dos tipos de régimen existentes, general o REBU, y analizar los requisitos tributarios que permitan acogerse a uno u otro, concluye que "ya sea porque una parte de los vehículos tienen la consideración de medios de transportes nuevos, o porque los vehículos que pueden calificarse legalmente como usados han sido adquiridos a empresarios establecidos en otro Estado miembro, que han aplicado en su entrega el régimen general del impuesto, la entrega posterior de todos estos bienes por parte de Raixa Kars SL debe tributar en todo caso en el régimen general, no pudiendo aplicar el régimen especial de bienes usados a ninguna de estas operaciones".

Siendo ello así, no puede dudarse que fue acertada la decisión de la demandada de dar de alta censal a la entidad accionante bajo el régimen general y bajo dicho régimen, y conforme se reconoce por ambos litigantes, se confeccionó y presento la declaración de IVA correspondiente al primer trimestre de 2007; cierto es, que posteriormente se modificó el alta de la empresa en el régimen especial, y como tal se presentaron las liquidaciones de IVA correspondiente al 2º y 3º trimestre del mismo año, pero no parece desprenderse de lo actuado que ello se debiera a la exclusiva voluntad de la demandada, a su voluntaria decisión sin previa consulta a la actora, al contrario, de lo actuado se deduce que fue la propia actora la que solicitó el acogimiento a dicho régimen especial para minorar las bases imponibles y la tributación por las operaciones de compraventa realizadas, haciendo de este modo mas competitiva a la empresa, pues de otro modo, no se alcanza a comprender que en el propia demanda y en la reclamación efectuada ante el Tribunal Económico Administrativo se insista en que no se le dio de alta en la forma adecuada y que parte de la facturación realizada en el año 2007, cumple los requisitos de bienes usados. Aún mas, evidencia una actuación adecuada por parte de la demandada, el hecho de que consciente de que la tributación bajo un régimen inadecuado, podría llevar a consecuencias claramente desfavorables a los intereses de su cliente, incluso que podría dar lugar a la comisión de un delito fiscal, extremo avalado por el dictamen pericial a que antes se hizo mención al referir "si se pretendiese aplicar el régimen especial de bienes usados a los vehículos comercializados por Raixa Kars SL nos encontraríamos ante un caso típico de fraude intracomunitario del IVA en el sector del automóvil, perseguido de manera habitual por la Agencia Tributaria y que llega a suponer, en muchos casos, situaciones delictivas o, cuanto menos, conductas constitutivas de infracciones tributarias graves", nuevamente y anticipándose a una mas que probable inspección de la Agencia Tributaria, asesoró a su cliente a fin de que regularizaran su situación, confeccionando nuevas declaraciones sustitutivas del segundo y tercer trimestre de 2007, confección y presentación de la declaración del cuarto trimestre de 2007 así como el modelo de resumen anual del año bajo el régimen general, asumiendo la propia Sra. Olga el pago de los recargos correspondientes a las presentación extemporánea de dichas declaraciones sustitutivas.

Conforme a lo expuesto, resulta evidente que si como consecuencia de aquella petición, en la que va implícita la asunción de un determinado riesgo por parte del cliente, al regularizar su situación tributaria, se derivan para el mismo responsabilidades tributarias, que al parecer no son otras que la diferencia entre la carga impositiva soportada por la actora por la aplicación de un régimen incorrecto, como era el especial sobre bienes usados, en lugar de aplicar el IVA, que efectivamente suponía un mayor gravamen fiscal, no puede aceptarse que ello se deba a un compartimiento negligente del profesional que, por lo expuesto, se concluye asesoró debidamente al cliente sobre los requisitos y consecuencias de someterse a uno u otro régimen fiscal y adoptó las medidas oportunas para paliar, en la medida de lo legalmente posible, los efectos perjudiciales que el diseño fiscal libre e incorrectamente escogido por su cliente le podía deparar.

CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre , en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON MATEO CABRER ACOSTA, en representación de RAIXA KARS S.L., contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2010 , dictada por el Juzgado de Primea Instancia número 21 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 82/09, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.