Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 223/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 223/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 398/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 37

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARÍA BACHS ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 15 de febrero de 2011.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 398/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, a instancia de EXCAVACIONES AXIMOP, S.L., contra CISTERO, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por EXCAVACIONES AXIMOP, S.L. contra CISTERO, S.A. y estimando en parte la reconvención formulada de contrario, debo condenar y condeno a EXCAVACIONES AXIMOP a satisfacer a CISTERO, S.A. a la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS -4.297,09 EUROS-, más intereses legales, absolviendo de todo pronunciamiento en contra a CISTERO, S.A. Las cosas del presente serán satisfechas por EXCAVACIONES AXIMOP, S.A. a excepción de las devengadas por la reconvención interpuesta, costas que serán satisfechas por los litigantes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la sentencia de instancia la representación de la actora, interesando el dictado de resolución que estime la demanda y desestime la reconvención, con imposición de las costas.

La representación de la demandada reconvencional se opuso a la apelación, solicitándose su desestimación con imposición de las costas a la apelante e impugnando la resolución de instancia, interesando se incremente el importe concedido en la misma, de 4.297,09 euros, en las sumas de 41.353,08 por los trabajos no ejecutados por la actora, 32.998,92 por las reparaciones necesarias y 3.833,63 euros por el exceso de retenciones descontadas en aquella, con costas a la parte contraria, más los intereses que correspondan.

Fundamenta su recurso la apelante, sucintamente, en el error en la valoración de la prueba que centra en la pericial practicada, error que según refiere también determina la estimación parcial de la reconvención, refiriendo que carece de razón la reclamación de su contraparte relativa al exceso de facturación cobrada, al haber reconocido al contestar a la demanda la práctica de retención ascendente a 19.096,51 euros, retención que se corresponde con el 5% de las facturas presentadas por la apelante.

Según resulta de lo actuado las partes suscribieron contrato privado el 15 de mayo de 2006, por virtud del cual la demandada, como contratista y que tenía contratada con el Ayuntamiento del Perelló la ejecución de obras denominadas "Urbanització Sector Gilet Al Perelló" pacta con la actora la ejecución de varias de las unidades de la obra, con un precio total de las obras de 242.033,74 €. La demandada al contestar a la demanda expresa que la actora ha percibido por los trabajos hechos un total de 305.257,66 euros, negando la deuda reclamada al aducir que la obra hecha es muy inferior a la que se pretende cobrar, que parte de la obra ha sido efectuada por otras empresas, que ha percibido mayor importe al correspondiente a la obra ejecutada y que además le ha causado daños y perjuicios que debe reparar, considerando que debe percibir 198.063,90 euros, suma que reclama en la reconvención que plantea.

SEGUNDO.- Partiendo de lo expuesto se hace propio acudir al resultado de la pericial judicial obrante en autos, de la que resulta que, siendo las partidas de obras contratadas previas de urbanización del sector es imposible practicar o comprobar medición sobre las mismas, por lo que se remite el perito a fac/8/000011 de fecha 29/02/2008, aportada por la demandada reconviniente, emitida por ésta al Ayuntamiento, firmada por el Director de las obras y aprobada por la Junta de Govern Local, de la que resulta un presupuesto de ejecución material contratado de 752.962,77 euros y un presupuesto de ejecución material ejecutado de 752.962,77 €, dando por buenas, la pericial aludida, las mediciones de la certificación 8ª, última de obra. Ello determina que pese a lo que expone la apelante deba mostrar ésta Sala conformidad con la resolución apelada, y considerar que efectivamente, partiendo de la demanda, existe un exceso de la obra facturada y ello considerando que la derivación de la pericial a la factura que referencia encuentra lógica por representar tal documento la certificación de lo ejecutado, en base al cual se produjo la liquidación del precio por parte del Ayuntamiento a la apelada, lo que obviamente le dota de una importancia, a los efectos de autos, especial y de una objetividad clara para determinar la realidad de la obra facturada. En consecuencia no puede estimarse la apelación, debiéndose entender con la resolución apelada, que la cantidad a que asciende la obra realizada es la de 281.864,06 €, partiendo de los precios que aplica la propia apelante y de las mediciones que acepta el perito judicial, lo que determina que no pueda apreciarse el pretendido error en la valoración de la prueba, siendo significable que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas.

La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo y en tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, de forma que no existe el pretendido error en la valoración o apreciación de las prueba, sin que desvirtué lo expuesto la aceptación que la demandada reconvincente realiza de la suma retenida, al contestar a la demanda, pues tal hecho no prueba que no existiera discrepancias entre las partes sobre la obra ejecutada, fruto de las cuales incluso se produjo el impago al que alude la apelante. Lo expuesto determina la pertinencia de desestimar la apelación, entendiendo que la apelante cobró de más 23.393,60 euros, por lo que existe una saldo a favor de la apelada de 4.297,09 euros, atendiendo a los 19.096,51 euros retenidos como garantía, cantidad a la que debe atenderse dada la conformidad al respecto de la demandada reconviniente, entendiendo que la modificación que al respecto realizó en trámite de conclusiones, aduciendo la de 15.262,88 euros, es una modificación que no puede ser aceptada por resultar extemporánea al oponerse una vez precluido el trámite de alegaciones y de determinación de la relación jurídico material, no oponiéndose ésta última por alegar la existencia de una error material, sino partiendo de la cantidad que a su juicio debía abonarle la actora inicial de las presentes actuaciones, por los daños y perjuicios y reparaciones y de la suma que bajo su consideración importan las obras que debía haber hecho y no hizo.

TERCERO.- La demandada reconvenida impugna la sentencia, mostrando disconformidad con el hecho de que la resolución apelada no descuente los trabajos ejecutados por terceras empresas, procediendo descontar del total de la obra ejecutada los trabajos realizados por la mercantil MASGIL Constr. Assoc. S.L., alegando en primer término al respecto la falta de motivación de la resolución recurrida, la cual desestima tal pretensión atendiendo a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . y no procede apreciar tal motivo de apelación pues debe considerarse que conforme al artículo 218 de la L.E.C ., las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E ., cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta, presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 (RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74), 14 enero 1991 (RTC 1991 1 ) y 5 abril 1990 ( RTC 1990 70). Tales reglas son observadas sobradamente por la sentencia de instancia, que de forma clara pone de manifiesto el proceso lógico jurídico que conlleva a la desestimación, cual es la falta de prueba que incumbía al impugnante.

CUARTO.- Sigue expresando sobre esta cuestión que parte de la obra fue ejecutada por Camilo , como según sostiene resulta de la prueba practicada, alegando que por el panot esta tercera empresa hizo 2.886,37 m2 cuyo importe asciende a 20.204,59 euros, que deben ser descontados del importe a abonar a la apelante. Por Arquetas alumbrado sostiene que la tercera empresa interviniente hizo un total de 13 Ud de arquetas por importe de 390 euros, que también debe descontarse de la valoración total de la obra efectuada. Sobre las Trobades vorera, añade que 10 UD han sido ejecutadas por esa tercera empresa por lo deben descontarse 400 euros. Finalmente en cuanto al "Adicional 3 contraditoris" entiende que debe deducirse la suma de 16.758,49 euros.

En la prueba practicada aportada por la reconviniente se adjuntan facturas de la entidad MASGIL CONST. ASSOC., S.L., en las que figuran los conceptos que según la misma efectuó tal empresa y que interesa se descuenten del total de la obra ejecutada por la instante inicial de las actuaciones.

En la vista el Sr. Benjamín , legal representante de MASGIL, empresa que ha trabajado como subcontratista para la reconviniente, expresó que sus facturas aportadas a autos responden a las obras que hizo para la demandada, en la que habían intervenido antes otros subcontratistas, manifestando que habían rectificado algunas partidas, aludiendo a picado, aceras defectuosas, modificar peana de FECSA y retirar tierras sobrantes de las parcelas. Añadió que iniciaron los trabajos aproximadamente en junio de 2007 y que el anterior contratista acababa de salir de la obra. En las facturas aportadas refirió desconocer la razón por la que no constaban en las facturas la ubicación de la obra.

El Sr. Julián , director de la obra, expuso que alguna partida tuvo que volver a hacerse, aludiendo a las aceras, repicado de hormigón y arreglo de bordillo. También manifestó que algún vado tuvo que modificarse a petición de los propietarios y que contando con libro de órdenes, no se hizo constar en el mismo ninguna partida como mal hecha, ignorando siquiera si la instante inicial de las actuaciones fue requerida para que ejecutase correctamente lo mal hecho.

El Sr. Piñol, legal representante de Arids El Catalá y que suministraba material para la instante inicial de las actuaciones y después para la reconviniente, expresó ignorar donde se utilizó el material que suministro a ésta última y que la razón era la rehabilitación de los daños originados por la lluvia.

Por último el Sr. Vicente , empleado de la reconviniente y jefe de la obra refirió que se subcontrató con MASGIL toda vez que no se acababa el curso de la obra y si bien aludió a trabajos que hizo ésta última y que debía haber acabado la apelante, también reconoció que entró a trabajar en la obra de autos casi un año después de que aquella iniciara los trabajos y que en el libro de órdenes no se denunciaron los trabajos mal hechos, además expresó, en cuanto a los vados, que se cambiaron a petición de los propietarios.

En las facturas ya aludidas de MASGIL ,no consta la identificación de la obra para la que se hicieron los trabajos facturados, conteniéndose únicamente alusión que podría hacer suponer la existencia de obra encaminada a reparar, en "arreglo de Borades Defectuoses" y en la partida relativa a "Arreglar Peana i Caixa" y en la de "Tapes i Arreglo de Arquetes enllumenat i Aigua".

Partiendo de estos datos, valora ésta Sala procedente desestimar la pretensión analizada, considerando que no existe prueba bastante de que los trabajos hechos por MASGIL se correspondieran con los que debía hacer la instante inicial de las actuaciones, no pudiéndose obviar que según manifestación Don. Vicente , tal empresa fue llamada por que los trabajos no llevaban el ritmo adecuado, de forma que apreciándose ya un exceso de medición en la obra facturada, partiendo de la reclamación de la actora, no puede valorarse que aquella empresa hiciera trabajos facturados por la instante inicial de las actuaciones, y no otros que si bien inicialmente debía haber hechos, posteriormente y por la lentitud de la obras, se encomendaron a tercero. La testifical del Sr. Benjamín , no aclara tampoco la cuestión, pues no asevera de forma clara haber asumido trabajos correspondientes a Excavaciones Aximop, S.L., sino haber hechos algunos trabajos como subcontratista para la reconviniente y también en la obra de autos, no expresando de forma clara a cuales se correspondería la partida que ahora se reclamada y no pudiéndose obviar que en las facturas que aporta no consta la ubicación de la obra en que se llevaron a efecto las partidas facturadas.

QUINTO.- Seguidamente la impugnante aduce a los daños y perjuicios derivados de una mala ejecución de la obra por la actora, bajo la consideración de que las reparaciones le ocasionaron un coste de 32.998,92 €, aludiendo a que tuvo que intervenir una segunda subcontrata y a que debieron repararse bordillos y repicar hormigón por estar defectuosamente ejecutados, aludiendo a la necesidad de recrecido y nivelación, por importe de 12.635,95 euros, al repicado de hormigón ejecutado previamente por la actora, por importe de 11.871,77, al arreglo de bordillos defectuosos, que alcanza a 3.155,20 euros, al arreglo de peana FECSA, por importe de 3.480 euros y a la limpieza de tierra sobrante de la rasa de las parcelas, que asciende a 1.856 euros.

Pues bien, partiendo de lo expuesto en el fundamento que precede, tampoco puede estimarse esta pretensión, pues no consta de forma cierta, y a la reconviniente incumbía, conforme al art. 217 de la L.E.C . que los trabajos que ahora reclama sean consecuencia de una mala ejecución por parte de la instante inicial de las presentes actuaciones. En efecto, no puede obviarse que en el libro de órdenes no se hizo constar lo mal ejecutado, tal y como debería haberse hecho al detectar partidas mal hechas, extremo que debe unirse a la manifestación del Sr. Piñol alusiva a la rehabilitación de los daños originados por la lluvia y a la Don. Vicente conforme a la cual se contrató a MASGIL por que la obra no llevaba el ritmo adecuado. En definitiva no consta de forma cierta la afirmación de la reconviniente, pudiéndose deber la participación de MASGIL a reparaciones precisas por desperfectos originados por la lluvia o la voluntad de algunos propietarios, no compaginando su participación con la mala ejecución por parte de la reconvenida cuando en el libro de órdenes no consta nada al respecto.

SEXTO.- Por último alega la impugnante que las retenciones reconocidas en sentencia son superiores a las reales, cuestión sobre la que no cabe disquisición alguna, dado lo expresado en el fundamento segundo de ésta resolución, siendo además significable que según sostiene la propia impugnante la recepción definitiva de la obra se produjo en marzo de 2009, no constando cuestión alguna acreditada que impida la devolución de las retención practicada.

SÉPTIMO.- Las costas causadas por el recurso de apelación y por la impugnación de la sentencia, deben imponerse respectivamente a la apelante y a la impugnante, al ser desestimada la apelación y la impugnación y atendiendo al contenido del art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Excavaciones Aximop, S.L. y la impugnación de sostenida por la representación de Cistero, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación y por la impugnación de la sentencia, respectivamente al apelante y al impugnante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.