Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 953/2009 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 953/09

JUICIO ORDINARIO NÚM. 917/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 37/11

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ

En la ciudad de Barcelona, a tres de febrero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 917/06 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona , a instancia de Dª. María Rosa y D. Gabriel representados por el Procurador D. Carlos Testor Olsina contra Dª. Emilia y D. Moises representados por el Procurador D. Ignacio López Chocarro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de junio de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación de D. Gabriel y Dña. María Rosa , contra D. Moises y Dña. Emilia , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos accionados en su contra. Todo ello con imposición a los demandantes de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación las demandadas mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAUME RODÉS FERRÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito rector de la demanda se insta a los demandados, en su calidad de herederos universales de Dª. Rita (abuela de todos los litigantes), a que abonen la legítima que corresponde a los actores en la herencia de la causante por derecho de representación de su padre D. Luis Antonio , fallecido el 11/08/1998, esto es, casi siete años antes al deceso de la Sra. Rita que tuvo lugar el 25/05/2005. A tal efecto se alega a la demanda, de modo sucinto, que: I) Don Luis Antonio , por disposición testamentaria y por derecho de representación de los actores son legitimarios por dieciseisava sus partes cada uno de ellos de la herencia de Doña Rita . II) Que, a pesar de la literalidad de la cláusula segunda del testamento de Doña Rita manifestando que "SEGUNDA.- Manifiesta la testadora y quiere dejar constancia de ello, que tiene entregado en vida de su hijo Luis Antonio , bienes que superan en valor lo que por legítima le pueda corresponder", los actores no tienen constancia de atribución alguna hecha a favor de don José María que legalmente pueda imputarse a la legítima. III) Que a pesar del tiempo transcurrido desde el fallecimiento de la causante, la heredera Doña Felicisima (hermana de Don Luis Antonio ) no ha satisfecho la legítima a los actores (la demanda se interpuso el 17/11/2006). Los demandantes solicitan los pronunciamientos siguientes: 1º) Declarar que los actores son legitimarios en la herencia de su abuela Dª. Rita , por disposición testamentaria y por derecho de representación, en una dieciseisava parte cada uno de ellos. 2º ) Declarar la ineficacia de la cláusula segunda del testamento de Doña Rita por no acreditarse atribución alguna a favor de Don Luis Antonio que pueda imputarse a legítima. 3º) Condenar a los herederos universales de Doña Rita que, previas las operaciones precisas para determinar la cantidad base a que asciende el caudal relicto, satisfagan en bienes o dinero una dieciseisava parte de la referida cantidad base a cada uno de los demandantes que, en concepto de legítima, les corresponde en la herencia de su abuela, con abono de intereses legales desde el fallecimiento de la causante. 4º) Condenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y por sus naturales consecuencias, así como al pago de las costas causadas. Los documentos que se acompañan en la demanda relativos al fondo del asunto son: La certificación de la inscripción de defunción de Doña Rita ; el certificado de últimas voluntades de Doña Rita ; copia auténtica del testamento otorgado por Doña Rita ; certificado de la inscripción de defunción de Don Luis Antonio ; certificado de nacimiento de Doña María Rosa ; certificado de nacimiento de Don Gabriel y certificado de nacimiento de Don Luis Antonio (folio 1 a 14).

La demandada se opone al pago de la legítima y, en su caso, de complemento alguno y alega: 1) La excepción procesal de inadecuación de procedimiento; que fue desestimada en la audiencia previa. Y, 2) Que, en cuanto al fondo, se declare la eficacia de la transcrita cláusula segunda del testamento de la causante. Los documentos que se acompañan en la contestación a la demanda sobre el fondo del asunto son sobre: Tratamiento e ingresos en la clínica privada de desintoxicación Clínica Capistrano; tratamientos e ingresos en la clínica privada Arapdis Clinicum, S.L.; tratamientos e ingresos en el hospital Clínic de Barcelona y medicamentos (paliativos y curativos).

El debate, tras la desestimación de la referida excepción procesal, queda centrado en determinar, por un lado, la eficacia de la citada cláusula segunda y, por otro, en el derecho de los actores a percibir, además de lo entregado por la causante en vida de don Luis Antonio en concepto de legítima, la dieciseisava parte de la cantidad base del caudal relicto de doña Rita , una vez efectuadas las operaciones precisas para determinar la cantidad base a que asciende el caudal relicto.

La Sentencia de instancia considera, en síntesis, que el importe total de pagos efectuado por doña Rita al padre de los actores era muy elevado y sin duda excedía del importe a que hubiera ascendido su legítima.

La actora interpone recurso de apelación contra la Sentencia aduciendo: 1º) Vulneración de lo establecido en el art. 355 del Codi de Successions de Catalunya, conforme al cual, y según dicha parte, procede realizar las operaciones siguientes: a) Determinar y valorar el caudal hereditario; b) Adicionar el valor de los bienes donados por la causante; c) Depurar el caudal hereditario; d) Fijar la cantidad base a efectos de legítima; e) Establecer la cuota legitimaria; f) Calcular los intereses devengados desde el fallecimiento de la causante; g) Determinar los bienes entregados a D. Luis Antonio en concepto de legítima. Y, 2º) Error en la apreciación de la prueba, especialmente, en lo atinente en cómputo de los ingresos del Sr. Gabriel . Por todo ello, solicita la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda, con la imposición de costas a la adversa.

Se dispone del mismo material probatorio que en la instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar es necesario observar que la actora prescinde de determinar el importe que, según ésta y al amparo de lo dispuesto en el art. 355 CS, le correspondería a cada uno de los demandantes en la herencia de su abuela paterna, ni fija premisa alguna en el escrito rector de demanda. En segundo término es preciso centrar el objeto de discusión de este procedimiento pues la actora denuncia la ineficacia (nulidad) de la cláusula segunda del testamento de la causante y, a partir de dicha supuesta ineficacia, solicita el pago de la legítima que, según los demandados, en último extremo es adicional a la que doña Rosa ya entregó en vida a su hijo Don Luis Antonio , padre de los actores.

De lo actuado se desprenden y extraen como hechos relevantes los siguientes:

1.- En 11/08/1998 falleció don Luis Antonio , habiendo otorgado testamento en 05/06/1997 ante el notario de Barcelona don Vicente Pons Llacer (folio 435 y 436); los actores no han aceptado, a pesar del tiempo transcurrido desde su defunción, la herencia de su padre.

2.- El 18/09/1997 Doña Rita otorgó su último testamento ante el notario de Barcelona don Vicente Pons Llacer.

3.- Los demandantes son primos de los demandados y no consta en las actuaciones que hubieran reclamado el pago de la legítima en la herencia de su abuela doña Rita con anterioridad a la interposición de la demanda.

4.- Los demandados son los sustitutos vulgares de Doña Felicisima , hija de doña Rita y hermana de Don Luis Antonio - padre de los actores -, la cual fue instituida heredera universal en el testamento de su madre.

5.- El 03/11/2005 los demandados y su madre, doña Felicisima , comparecieron ante el notario de Barcelona Vicente Pons Llacer y otorgaron escritura de renuncia de doña Felicisima de los derechos en la herencia de su madre la causante doña Rita y, en virtud de la sustitución vulgar ordenada por la causante, los demandados aceptaron la herencia relicta de su difunta abuela , en calidad de únicos y universales herederos de la misma se adjudicaron, por mitad, la plena propiedad de los bienes inventariados y avaluados en el citado documento público (folio 64 a 83).

6.- El valor total de los bienes al tiempo de fallecer la causante era de 234.930,46 EUR; que de dicho total se dedujo la suma de 3.207,08 EUR en concepto de gastos de entierro y funeral, resultando un valor líquido final de 231.723,38 EUR (folio 64 a 83).

7.- La cláusula segunda del testamento de la causante es del siguiente tenor literal: "Manifiesta la testadora y quiere dejar constancia de ello, que tiene entregado en vida a su hijo Luis Antonio , bienes que superan en valor lo que por legítima le pueda corresponder" (folio 9 vuelto).

8.- Las personas implicadas en las donaciones, causante y su hijo don Luis Antonio , así como doña Felicisima , han fallecido.

9.- Las donaciones dinerarias realizadas por la causante se remontan a 14 años, hasta el momento de interposición de la demanda.

10.- La causante efectuó, según los demandados, en vida su hijo donaciones dinerarias para: Tratamientos e ingresos en la Clínica privada Capistrano de desintoxicación (el importe del tratamiento según las tarifas era de 453.000 pesetas aproximadamente; folio 112); Tratamientos e ingresos en la Clínica privada Arapdis Clinicum, S.L. (habiéndose abonado la suma de 1.000.000 de pesetas aproximadamente en el año 1997; en noviembre de 1997-según este documento- don Luis Antonio fue dado de alta en noviembre de 1997 y "va a vivir con su madre, es diagnosticado de una neoplasia de pulmón..."; folio 117); Tratamientos e ingresos en el Hospital Clínic de Barcelona (folio 122 a 158) y detalle de los periodos en que fue asistido don Luis Antonio en el Clínic desde el 24/06/1997 hasta el 24/07/1998 con el precio total de 13.511,60 EUR (folio 441); Tratamientos e ingresos en la Clínica Platón Fundación Privada (folio 159 a 172); Medicamentos, manutención y cesión del uso de la vivienda que Dª. Rita tenía en propiedad en Mallorca en Avda. DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , Edifici DIRECCION001 (Calvià) y de la vivienda en Barcelona, calle DIRECCION002 nº NUM003 , NUM004 durante el tiempo en que el Sr. Gabriel estuvo ingresado en el centro de desintioxicación o en los distintos hospitales o clínicas en los que recibió su tratamiento (folio 111 a 172).

TERCERO.- El art. 358.3 CS prevé la posibilidad de legar en forma simple la legítima, que es lo que acontece en este caso, habida cuenta que la cláusula primera del testamento de la causante establece "Primera .- Lega a su hijo Luis Antonio , y a los descendientes que, nacidos o póstumos, deje a su fallecimiento, lo que por legítima le corresponda". El objeto de este legado es simplemente el valor y no es, por ende, un legado de dinero; con este legado, el legitimario no adquiere otra cosa que la legítima.

El art. 359 CS determina que "Se imputarán a la legítima de los hijos o descendientes: 1.- La dote o las arras constituidas por el causante o las demás donaciones matrimoniales realizadas por él. 2.- Las cantidades señaladas o asignadas por el causante en capitulaciones matrimoniales en concepto de dote, arras, donación o simplemente en concepto de legítima, cuando se hagan efectivas. 3.- En la herencia de los abuelos, cuanto hayan recibido los padres premuertos y haya sido imputable a legítima, si estos hubieran sido legitimarios. Son imputables a la legítima de cualquier legitimario las donaciones por causa de muerte otorgadas a su favor por el causante, salvo pacto en contrario o si el causante lo exceptúa en testamento o codicilo, así como las donaciones entre vivos otorgadas por el donante como imputables a ellas o que sirvan de pago o de anticipo a cuenta de la legítima. En la imputación de todas estas donaciones es de aplicación lo dispuesto en el artículo 355, reglas 2 y 3 ".

Así pues en lo atinente a la ineficacia de la tan mencionada cláusula segunda del testamento de la causante de que señalarse que la posibilidad de imputar a la legítima bienes entregados en vida al legitimario Sr. Luis Antonio es una posibilidad admitida en el código de sucesiones de Cataluña puesto que así se desprende del art. 359 por cuanto se indica que son imputables a la legítima de cualquier legitimario las donaciones entre vivos otorgadas por el donante como imputables a legítima o que sirvan de pago o de anticipo a cuenta de la misma.

En lo que afecta a las donaciones la legislación aplicable permite al causante satisfacer el derecho de legitimario mediante la atribución de una donación; en este caso nos hallamos siempre ante una imputación, ya que el legitimario recibe un título "solutionis causa". Las donaciones pueden ser de dos tipos: 1°) Las imputables a legítima, atribuidas no en contemplación de una futura cualidad de legitimario, pero que resultan imputables por el hecho de que el donatario es legitimario en el momento de la muerte de su donante. 2°) Y las efectuadas en 'concepto de legítima', en las que se toma en consideración la cualidad de legitimario en el donatario y que se otorgan justamente por dicha razón. Tales donaciones significan la atribución del contenido patrimonial del derecho que aún no ha nacido en el momento de la donación.

En el presente caso no existe "pretericción" del legitimario puesto que fue nombrado en el testamento de la causante, estando asimismo mencionados los legitimarios por derecho de representación ya que están mencionados en el testamento (cláusula primera del testamento) y tampoco se ha seguido el procedimiento para la división de la herencia (art. 782 y siguientes de la LEC ).

La manifestación y aceptación de la herencia fue efectuada por los demandados, en su cualidad de herederos universales de la causante, teniendo la partición efectuada por aquéllos naturaleza contractual, siéndole aplicables el art. 1261 CC y las normas de nulidad de los arts. 1300 a 1314 del mismo texto legal ( STS 18/02/1987 , por todas).

En este supuesto tal como se estableció en la audiencia previa no se discute la legitimación pasiva de los herederos para el pago de la legítima (el art. 366 CS estipula: "El heredero responda personalmente del pago de la legítima y del suplemento de ésta. El derecho a la legítima no autoriza a promover el juicio de testamentaría, pero el legitimario puede pedir que sea anotada preventivamente en el Registro de la Propiedad la demanda de reclamación de la legítima o de su suplemento. En cambio, la legítima no da lugar por si misma a ningún otro asiento en el citado registro, salvo la anotación preventiva del legado, si procede.").

Tampoco es un hecho controvertido que los actores, por derecho de representación de su fallecido padre, obtuvieron la condición de legitimarios en la herencia de su abuela la causante doña Rita , y así se deduce de la cláusula primera del testamento de doña Rita ; son legitimarios por derecho de representación conforme a lo dispuesto en los arts. 352, 357 y 367 CS .

Es cierto que en la audiencia previa la demandante solicitó a la entidad "Sa Nostra", y se admitió como prueba: I) Certificado de los salarios y emolumentos abonados mensualmente a don Luis Antonio desde el uno de enero de 1990 hasta el 11/08/1998; II) Certificado de los importes percibidos por don Luis Antonio provenientes de fondos de pensiones y/o seguros por incapacidad; III) relación de los movimientos de las libretas de ahorro o cuentas corrientes a nombre de don Luis Antonio tanto de forma individual como conjunta desde el uno de enero de 1990 hasta el 11/08/1998; IV) certificación de las cantidades abonadas por la Tesorería General de la seguridad social a don Luis Antonio por pensiones o cualquier otro concepto entre el uno de enero de 1990 y el 11/08/1998.

No obstante, debe ponerse de relieve que dicha información incumbía a la actora haberla obtenido con carácter previo a la interposición de la demanda y, asimismo, haberla acompañado junto a la misma en soporte de su pretensión negatoria de eficacia de la cláusula segunda del testamento de doña Rita a fin de justificar la capacidad y autonomía económico-financiera de don Luis Antonio ; no se trata de documentos amparados en el art. 265. 2 y 3 de la LEC sino concernientes al fondo del asunto que obligatoria y taxativamente deben de acompañarse la demanda, estando facultados los actores para obtenerla como descendientes de su difunto padre (art. 265. 1 de la LEC ).

La actora solicita en el petitum que se declare la ineficacia de la cláusula segunda del testamento de doña Rita "por no acreditarse atribución alguna a favor de don Luis Antonio que pueda imputarse a legítima". La cláusula segunda es del tenor siguiente: "SEGUNDA.- Manifiesta la testadora y quiere dejar constancia de ello, que tiene entregado en vida a su hijo Luis Antonio , bienes que superan en valor lo que por legítima que pueda corresponder".

La demandante asevera en la demanda la ineficacia de la cláusula por el expresado motivo de "no acreditarse" atribución alguna a don Luis Antonio pero no aporta sobre esta cuestión de fondo inicialmente con la demanda todos aquellos documentos en los que dicha parte funda su derecho a la tutela judicial pretendida, sean o no esenciales.

La actora venía compelida desde el inicio a aportar un principio de prueba a fin de desvirtuar la declaración de la testadora efectuada en la cláusula segunda del testamento cuya ineficacia pretende que sea declarada en este litigio y, por consiguiente, demostrar que su hijo don Luis Antonio gozaba de recursos económicos para atender sus necesidades, cosa que no hizo en dicho momento procesal. Pero es que es más, la demandante no impugnó los documentos aportados por la adversa junto con el escrito de contestación a la demanda.

Es evidente que para mantener la pretensión de "ineficacia" de la mencionada cláusula debería haber aportado desde el principio elementos, datos y fundamentos en apoyo de su tesis; todo ello al amparo de lo dispuesto en el art. 265 LEC conforme al cual a toda demanda habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden y, en este caso, ningún documento se aporta sobre el fondo de este asunto, siendo impropio que la actora afirme la solvencia y autonomía económica de don Luis Antonio sobre la base de los documentos pedidos en la audiencia previa cuando le incumbía aportarlos junto con la demanda porque se trata de la obtención de datos a los cuales tenía acceso previo a la interposición de la demanda habida cuenta de la relación de parentesco de los actores con don Luis Antonio ; no derivándose dicha petición de la prueba en la audiencia previa de la "necesidad" impuesta por la contestación a la demanda, puesto que se trata de una cuestión relativa al fondo del asunto y que, conforme a los principios informadores procesales, deberían haber permitido la protección de la contradicción por la demandada; circunstancia que no acontece en el supuesto enjuiciado.

El análisis que ahora se hace reside en el interés del propio documento, o documentos, para fundamentar la pretensión (art. 265.1.1° de la LEC ) y en la necesidad de contradecir las pretensiones posteriores de las partes (art. 265. 3 de la LEC ).

Por consiguiente, si la actora consideraba que la causante no había entregado cantidad alguna imputable a la legítima de don Luis Antonio estaba obligada a traer a los autos desde el primer momento todos los documentos relativos al fondo de las cuestiones/pretensiones objeto de este procedimiento.

Esta circunstancia si bien fue denunciada por la demandada en la audiencia previa, por cuanto manifestó hallarse en situación de indefensión, la decisión de la admisión de la prueba de la actora no fue objeto de recurso ni de posterior protesta (art. 285 LEC ).

Visto lo que precede, no puede, sin embargo, declararse la ineficacia de la cláusula segunda del testamento de doña Rita , tal como razona la sentencia apelada, porque la actora no ha aportado medio de prueba alguno que ponga en duda la capacidad de la testadora, ni ha acreditado hecho o circunstancia alguna sobre la invalidez o ineficacia de tal cláusula, por cuanto tal disposición refleja la expresa voluntad de la testadora y, asimismo, es conforme con lo establecido en el art. 110 Codi de Successions; lo que conlleva la desestimación del primer motivo de apelación.

CUATRO.- En cuanto al segundo punto debatido relativo a "condenar a los herederos universales de Doña Rita que, previas las operaciones precisas para determinar la cantidad base a que asciende el caudal relicto, satisfagan en bienes o dinero una dieciseisava parte de la referida cantidad base a cada uno de los demandantes que, en concepto de legítima, les corresponde en la herencia de su abuela, con abono de intereses legales desde el fallecimiento de la causante".

Se discute la procedencia del pago de la legítima y, en su caso, del complemento a la misma, habida cuenta que, conforme a lo manifestado por la causante en su testamento, ésta ya había entregado en vida a don Luis Antonio mediante bienes que ultrapasaban el importe que el mismo debería recibir en concepto de legítima (art. 355 a 357 CS ).

Tal y como resulta de las normas reguladoras de la carga de la prueba (ex art. 217 LEC ), correspondía al actor acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y, por tanto, disponiendo el art. 355 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre , Código de Sucesiones por causa de Muerte en el Derecho Civil de Catalunya, que "El importe de la legítima es la cuarta parte de la cantidad base que resulta de aplicar las siguientes reglas: 1). Se parte del valor que los bienes de la herencia tenían al tiempo de fallecer el causante, con deducción de sus deudas y de los gastos de su última enfermedad, entierro y funeral. 2). A este valor líquido se añadirá el de los bienes donados por el causante, sin otra excepción que los gastos de alimentos, educación y aprendizaje, cura de enfermedades, equipo ordinario o regalos de costumbre, el esponsalicio o «escreix» y la «soldada». El valor de los bienes objeto de las donaciones computables es el que tenían al tiempo de fallecer el causante, previa deducción de las mejoras útiles costeadas por el donatario en los bienes dados y del importe de los gastos extraordinarios de conservación o reparación que él haya sufragado, no causados por su culpa. En cambio, se añade al valor de estos bienes la estimación de los deterioros ocasionados por culpa del donatario que puedan haber mermado su valor. 3). Si el donatario ha enajenado los bienes donados, se le añade el valor que tenían en el momento de su enajenación y, de haber perecido los bienes por culpa del donatario, el valor de éstos al tiempo en que se produjo su destrucción", correspondía a la probar a la actora - ya desde el principio - el valor que los bienes de la herencia tenían al tiempo de fallecer el causante.

En este caso el actor debería haber incorporado con la demanda todos los documentos a su alcance, sin excepción, en que fundaba su pretensión, sin perjuicio de los dictámenes periciales e informes y su aportación o práctica en un momento anterior (arts. 337 a 339 LEC ).

Es de señalar, de nuevo, que la actora sobre tal petición ningún documento atinente al fondo del asunto aportó en el momento inicial del procedimiento junto con el escrito rector de demanda, ni estableció los fundamentos y las bases, ni menos aún, la cantidad reclamada estimada a título de legítima (art. 219 LEC ).

La apelante considera que se trata de efectuar unas simples operaciones aritméticas a fin de determinar la "cantidad base" del caudal relicto; sin embargo, ello no es así ya que en la audiencia previa requirió el dictamen de un perito judicial al objeto de obtener una valoración de los bienes inmuebles de la causante doña Rita cuando los mismos constan inventariados y avaluados en la escritura de manifestación y aceptación de herencia aportada por la demandada, documento que no fue impugnado; y ello no tiene encaje en el art. 265.3 y 338 de la LEC puesto que la petición de intervención de un perito judicial no obedece a una necesidad o utilidad puesta de manifiesto con ocasión de la contestación a la demanda sino a una pretensión principal de la actora cual es la "condena de una dieciseisava parte de la «cantidad base» a que asciende el caudal relicto" (pago que además se exige que se satisfaga en "bienes o dinero") en especial en este caso cuando la actora era consciente de que la causante tenía declarado en su testamento que había entregado en vida de su hijo bienes que superaban el valor que por legítima pudiera corresponder a don Luis Antonio , padre de los actores.

Incumbía, pues, a dicha parte precisar de antemano los elementos indispensables para, como mínimo, fijar la cuantía reclamada "en dinero o bienes" en concepto de legítima. Y si no lo hizo porque en su momento estimó innecesario acudir a la vía potestativa de la división de herencia o de las diligencias preliminares (tendentes a la obtención de datos indispensables para que un futuro juicio pueda llegar a buen fin, como acto preparatorio del proceso jurisdiccional -como el presente-) ello no le exime que deba someterse a los parámetros procesales de obligada observancia establecidos para el juicio ordinario, no siendo de recibo que la actora se escude - quebrantando la ortodoxia procesal - en que tuvo conocimiento de los bienes de la causante a través de la contestación de la demanda.

Si a esto se le añade que no impugnó los documentos de la adversa - entre los que se encuentra la escritura de manifestación y aceptación de herencia con el inventario y avalúo de los bienes a la fecha de fallecimiento de la causante doña Rita (pese al dictamen pericial judicial admitido a la actora en la audiencia previa sobre el valor de los inmuebles de la herencia de doña Rita , sin hallarse en alguna de las situaciones previstas en el art. 265.3, 336. 3, 337 y 338 de la LEC) la pretensión de los demandantes debe ser desestimada.

QUINTO.- Contrariamente a lo efectuado en la demanda, en la que ni siquiera sentó base alguna para el cómputo de la legítima reclamada (art. 219 LEC ), la apelante plasma en su escrito las operaciones que, a su entender, debería haber ejecutado el Juez a quo (art. 355 CS ) extrayendo que el monto a percibir por cada uno de los actores es de 34.400,64 EUR, no sin antes desmerecer los conceptos que en la contestación a la demanda se imputan a legítima; reprobación que debe ser analizada.

Así pues, en lo que atañe a la partida de los tratamientos e ingresos en la clínica privada de desintoxicación Clínica Capistrano por importe de 453.000 pesetas, la apelante dice que no se deduce que la demandada hubiera efectuado el pago de dicha cantidad y que tampoco no hay ratificación en el Juzgado de este documento, sin embargo, no puede olvidarse que la demandante no impugnó dicho documento en la audiencia previa siendo innecesaria su ratificación en juicio; a mayor abundamiento cabe señalar que habiéndose aportado dicho documento por la demandada en su caso correspondía a la actora rebatir que la factura aportada había sido satisfecha de modo cierto por el difunto padre de la actora.

Respecto a los tratamientos e ingresos en la clínica privada Arapdis Clinicum, S.L., la apelante indica que sólo hay un documento en la contestación a la demanda (documento 7; folios 116 y 117) en el que consta que "abona por su estancia aproximadamente 1.000.000 de pesetas del año 1997" y proclama que no existe factura alguna ni constancia de su pago ni el documento ha sido ratificado judicialmente; a tal efecto no puede soslayarse que la demandante tampoco impugnó este documento siendo superflua su ratificación en el juicio; razón por la cual correspondía a la actora acreditar que la factura había sido pagada por don Luis Antonio .

Sobre los tratamientos e ingresos en el hospital Clínic de Barcelona la apelante apunta que se trata de un centro sanitario público cuyo coste es "cero", no obstante en el folio 441 el Hospital Clínic informa de los períodos en que fue asistido don Luis Antonio y del correlativo precio de su estancia y asistencia y de ello resulta que desde el 24/06/1997 al 27/07/1998 la suma total adeudada fue de 13.511,60 EUR.

En lo concerniente a los medicamentos (paliativos y curativos) que en cada momento don Luis Antonio necesitó, la apelante expresa que aparte de ser gratuitos para los pensionistas (situación en la que se encontraba don Luis Antonio ) no hay documento que acredite el pago alguno en tal sentido; no obstante, dicha parte aún disponiendo de todos y cada uno de los historiales médicos no aborda la labor de desentrañar la certeza de la alegada gratuidad de las medicinas englobándolas todas bajo el indicado concepto.

Referente a la manutención de don Luis Antonio la apelante alega que, salvo las manifestaciones de los testigos aportados en la vista, ningún otro dato se aporta que don Luis Antonio fuese dependiente de su madre añadiendo que si doña Rita procedió a la manutención de su hijo lo fue como alimentos debidos entre parientes (art. 142 CC ) ya que don Luis Antonio se hallaba divorciado y sus dos hijos, ahora actores/apelantes, carecían de ingresos y eran dependientes de sus progenitores (art. 144 CC ); es obvio que la recurrente deja de lado las declaraciones de los testigos que - valoradas según las reglas de la sana crítica; art. 348 LEC -, se oponen a la tesis de la recurrente de que el padre de los actores era capaz de sustentarse. En efecto, ninguna prueba ha aportado a los autos la apelante conforme a la cual -pese a los supuestos ingresos y pensiones que recibía don Luis Antonio - atendía por sí mismo los costes de su manutención, máxime cuando de las declaraciones prestadas en el juicio se infiere que en los últimos años don Luis Antonio era una persona dependiente de terceros, en concreto de su madre sin descartar el apoyo de su hermana doña Felicisima , a causa de su frágil salud afectada por diversas dolencias.

Finalmente, en lo que tocante a la cesión del uso de la vivienda que doña Rita tenía en propiedad en Mallorca durante el tiempo que don Luis Antonio no estuvo ingresado en el centro de desintoxicación o en los distintos hospitales o clínicas en los que recibió su tratamiento, la actora considera que ninguna prueba se ha efectuado para acreditar el uso y su valoración, y que al igual que la manutención, la "habitación" la integra en el capítulo de las obligaciones debidas entre parientes, negando su incidencia en la herencia; criterio que no puede compartirse porque siendo don Luis Antonio y supuestamente independiente y con capacidad económica para costear sus necesidades, incluida la alimentación y la habitación, nada se ha demostrado al respecto por dicha parte, ni siquiera que aquél contribuyera al pago de los dispendios de los suministros y/o la vivienda en la que habitaba, propiedad y morada de doña Rita .

SEXTO.- Sentado lo anterior, el importe que unilateralmente fija en el recurso como legítima de los actores no deja de ser su particular valoración, puesto que si el debate consiste en desvirtuar la eficacia de la cláusula segunda del testamento sobre la base de la pretendida capacidad económica de don Luis Antonio , con la consiguiente negación de que la causante le hubiera entregado en vida bienes que superaban el valor de lo que por legítima le pudiera corresponder, era ineludible demostrar - ya desde la demanda - la previa capacidad económica de don Luis Antonio .

La apelante insiste en que don Luis Antonio no era un "indigente" y para ello se asienta sólo en los ingresos que éste percibió desde 1990 hasta de su fallecimiento (11/08/1998); pero ninguna prueba propuso respecto de cuáles eran los gastos que tenía que cubrir con el importe que le quedaba, después de detraída la pensión alimenticia de sus hijos por importe de 150.000 pesetas (única obligación dineraria admitida); y en cuanto a las 250.000 pesetas restantes que disponía don Luis Antonio es obvio que por si mismas no son significativas si no se ponen en relación con los gastos y/o deudas a las que aquél tenía hacer frente, fundamentalmente cuando de las declaraciones de los testigos se evidencia que don Luis Antonio tuvo accidentes automovilísticos con daños, algunos no cubiertos por su seguro y que no fueron costeados por él.

La actora no aclara, y menos aún acredita, cuál era el destino que don Luis Antonio daba a sus ingresos; pese a ello, asevera que no tenía su capacidad económica limitada, cuando los testimonios prestados en el juicio evidencian lo contrario; y deduce - sin reparos - que tenía recursos para afrontar sus gastos, coligiéndose de lo actuado que don Luis Antonio requirió, cuanto menos, el sostén familiar en mayor o menor medida de su hermana doña Felicisima (mediante ayudas económicas periódicas, según el testimonio del Sr. Luis Francisco ) y era muy especialmente dependiente de su madre, puesto que sus hijos Gabriel y María Rosa ninguna ayuda podían darle.

La actora no da una respuesta inequívoca de por qué don Luis Antonio vivía con su madre si como defiende tenía solvencia para cubrir sus necesidades. Dicha parte no ha demostrado que don Luis Antonio contribuyera al sostenimiento de las cargas familiares incurridas por aquél cuando habitaba en viviendas propiedad de su madre o en el propio hogar de ésta y la apelante se desmarca aduciendo que se trata de una obligación legal, naturalmente, de la madre. Y lo mismo indica respecto de los alimentos; pero en ningún momento ha justificado que don Luis Antonio no requiera, por ejemplo, una nutrición específica y adecuada a su frágil estado general de salud.

Por todo ello, no puede tenerse por acreditado que don Luis Antonio : 1) podía pagarse un piso (en propiedad o alquiler) en Mallorca, Barcelona o en cualquier otra ciudad; 2) era capaz de contratar y pagar los servicios de una tercera persona para que le cuidase, en especial, en sus últimos años; 3) podía sufragar su sustento, vestido y calzado, la integridad de los medicamentos y/o de los tratamientos no cubiertos por la Seguridad Social; 4) no tenía otras obligaciones económicas o que no tuviera que sufragar gasto alguno relacionado con, y a título de muestra, cuotas por préstamos y créditos, o las derivadas de la tenencia y uso de vehículos (seguros, combustible, mantenimiento y revisiones, impuestos y tasas, aparcamiento, etc) o, incluso, el pago de las primas de las mutuas aseguradoras, o los desplazamientos a las clínicas.

Por la propia naturaleza de las donaciones dinerarias en cuestión, cabalmente se infiere que la prevención al donatario de que éstas se imputaban a su legítima se verificó de manera verbal las cuales, según se colige, se llevaron a cabo sobre todo a lo largo de los cinco últimos años de vida del donatario al objeto de auxiliarle en sus gastos, sin que la actora haya acreditado los medios de vida y de independencia económico-financiera de don Luis Antonio como le incumbía, por ser ésta una cuestión de fondo relacionada indisolublemente con el Petitum de la demanda.

En este contexto cabe apreciar que la causante hizo en vida de su hijo don Luis Antonio donaciones en concepto de legítima, entregándole los bienes de los que fue necesitado para su sustento diario y para financiar diversos ingresos y tratamientos clínicos y hospitalarios y, si no todos, parte de los medicamentos, sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, debiendo decaer este último motivo del recurso.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada (art. 398.1 y 394.1 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. María Rosa y D. Gabriel , frente a la Sentencia de fecha 2 de junio de 2009 dictada en el Juicio Ordinario núm. 917/06 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas al recurrente.

Y firme que se esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.