Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 456/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 37/11 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 5 de Córdoba

Autos: Modificación de medidas 928/09

Rollo nº 456

Año 2010

En Córdoba, a once de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Dolores Ramiro Gómez, actuando en nombre y representación de doña María Consuelo , defendida por la Letrada doña Isabel Pérez Sillero; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y don Onesimo , representado por la Procuradora doña Mercedes Ruiz Sánchez y defendido por la Letrada doña María de la Paz Galán Prieto.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- El día trece de julio de dos mil diez, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DÑA. María Consuelo , contra D. Onesimo , sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de mutul acuerdo, de fecha 18 de mayo de 2005 , recaída en los autos número 68/2005, que se mantienen, con imposición de las costas a la parte demandante. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día diez de febrero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas acordada en sentencia de divorcio anterior, recaída entre las mismas partes, formulada al amparo de lo establecido en los artículos 90 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tenía por objeto dejar sin efecto la guarda y custodia compartida que en su día se estableció, sustituyéndola por la atribución a la demandante en exclusiva de la misma, el establecimiento de un régimen de visitas, la fijación de una pensión alimenticia a cargo del demandado y a favor de las hijas menores de los litigantes, y la extinción del derecho de uso que éste tenía sobre la vivienda que fue familiar en tanto las hijas no se independizaran.

No se estimó en la fundamentación jurídica que sustenta el fallo recurrido la concurrencia de la modificación sustancial requerida en tales preceptos, con apoyo en el informe técnico obrante en las actuaciones, que constató el efecto beneficioso en todos los órdenes de las medidas combatidas, lo que determinó el decaimiento de la pretensión principal de la actora, con imposición a la misma de las costas procesales.

SEGUNDO .- La disconformidad de la parte vencida se ha manifestado exclusivamente sobre el pronunciamiento de distribución de los gastos de esa índole, habiendo articulado su alegato impugnatorio en torno a que fue el interés de las menores lo que exclusivamente ha motivado la interposición de la demanda, y ha invocado determinada jurisprudencia que se aparta del criterio objetivo del vencimiento en los procesos de familia.

No obstante, el recurso ha de ser desestimado.

Es cierto que esta Sala sigue esa línea jurisprudencia, pero también lo es hace distingos en el sentido señalado por la Audiencia Provincial de Barcelona, según las resoluciones citadas por la parte apelada cuya cita se obvia.

La necesidad del proceso de familia deriva con claridad por el carácter constitutivo de la sentencia que afecta a la validez, suspensión o disolución del vínculo por su trascendencia sobre el estado civil de las personas, y aunque en algún caso también puede predicarse tal necesidad respecto de los procedimientos que tienen por objeto la modificación de las medidas personales y patrimoniales subsiguientes a esas cuestiones, no puede dejar de considerarse la actitud de los litigantes en orden a un entendimiento al margen del procedimiento, por mucho que tengan que someter el asunto, en algún caso, a la homologación judicial.

La cuestión, pues, ha de resolverse en atención a la conducta de las partes en orden a la provocación del proceso cuando, como ocurre en este caso, su necesidad no deviene absoluta, a diferencia de lo que ocurre en los que versan sobre nulidad, separación o divorcio, o bien porque el interés que se ventila no sea tanto el de los hijos menores o incapacitados sino el patrimonial de los progenitores, como sucede en los supuestos de extinción o modificación de las pensiones alimenticias o compensatorias, pues no resultando necesario el proceso contradictorio en aquellos términos, resultaría injusto no derivar los costes en quien ha dado lugar a él.

Así pues, tomando en consideración tales premisas, puede nítidamente observarse que la recurrente, alterando el clima de entendimiento y flexibilidad que hasta ahora imperó, según se desprende del informe pericial, adoptó la decisión de interponer la demanda sin haber tratado de esclarecer en conjunción con el otro progenitor el pretendido problema que planteó a propósito de la incoveniencia de la guarda y custodia compartida, invocando un criterio pericial que fue buscado exclusivamente por la progenitora y de forma unilateral, con amparo exclusivo en la voluntad de las menores; y por tales razones cabe estimar acertado el criterio de la juzgadora de instancia, reiterado por el Ministerio Fiscal, sobre la innecesariedad del procedimiento de haber seguido una conducta más flexible, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso.

TERCERO .- Las costas procesales han de ser impuestas a la parte recurrente conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Consuelo contra la sentencia dictada con fecha trece de julio de dos mil diez por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad , cuyo fallo se confirma, condenando en las costas de la alzada a la parte recurrente y a la pérdida de la cantidad consignada para apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.