Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 147/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00037/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) RPL Nº 147/2010

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilmo. Sr. don Juan Ángel Rodríguez Cardama

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a uno de febrero de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 147 de 2010 RPL , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2010 en los autos de procedimiento de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , ante el que se tramitaron bajo el número 474/2009 , en el que son parte, como apelante , la demandante DOÑA María Milagros , mayor de edad, vecina de Ponteceso (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Anllóns, lugar de DIRECCION000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por el procurador don Jaime del Río Enríquez, y dirigida por la abogada doña Ana-María Mourín Sánchez; y como apelado , el demandado DON Paulino , mayor de edad, vecino de Cabana de Bergantiños (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Corcoesto, lugar de DIRECCION001 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por el procurador don Miguel Vilariño García, y dirigido por la abogada doña Mercedes-Paula Alvarellos Fondo; versando la apelación sobre cuantía de la prestación alimenticia a favor de una hija, actualmente mayor de edad, y establecimiento de pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 26 de abril de 2010, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Vázquez Borrazás en nombre y representación de doña María Milagros contra don Paulino , y decreto la disolución del matrimonio por divorcio, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En relación a la hija menor, se atribuye la patria potestad a ambos progenitores, y la guarda y custodia de la misma a la madre.

En concepto de pensión por alimentos el padre deberá abonar la cantidad de 250 euros mensuales, los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y la hija.

Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña María Milagros , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Paulino escrito de oposición. Con oficio de fecha 9 de julio de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia con fecha 16 de julio de 2010, se registraron bajo el número 147/2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 1 de septiembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Jaime del Río Enríquez en nombre y representación de doña María Milagros , en calidad de apelante; así como al procurador don Miguel Vilariño García, en nombre y representación de don Paulino , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 15 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 14 de mayo de 1977 contrajeron matrimonio don Paulino (nacido en 1958) y doña María Milagros (nacida en 1959).

2º.- Han tenido tres hijos en común, siendo la más joven menor de edad cuando se interpuso la demanda, y en la actualidad sigue dependiendo económicamente de sus progenitores, conviviendo en compañía de la madre. Los dos mayores tienen vida independiente, habiendo cursado carreras universitarias.

3º.- El domicilio familiar radicaba en el domicilio de los padres de doña María Milagros , y actualmente es de su propiedad.

4º.- Doña María Milagros se dedicaba al cuidado de sus padres, así como de los hijos, desempeñando además labores del campo. En la actualidad sigue desarrollándolas, además de prestar servicios de cuidados de personas mayores para la "Funga", principalmente los fines de semana, percibiendo por este trabajo 30 euros por día trabajado.

5º.- Don Paulino trabajaba como comercial en una empresa de automoción, percibiendo el sueldo y primas por la venta de vehículos.

6º.- El 20 de junio de 2008 se separaron de hecho los cónyuges, marchándose él a residir con su madre. Don Paulino abonaba a doña María Milagros la cantidad mensual de 500 euros en concepto de alimentos para la hija menor.

7º.- El 7 de julio de 2009 perdió su empleo como comercial, causando alta en el Instituto Nacional de Empleo; percibiendo un subsidio de 38,27 euros diarios. Desde abril de 2009 redujo la cuantía que abonaba a doña María Milagros a 350 euros mensuales.

8º.- El 29 de julio de 2009 doña María Milagros dedujo demanda en procedimiento de divorcio, solicitando que se fijasen los alimentos para la hija en 350 euros, más la mitad de los gastos extraordinarios, más una pensión compensatoria a su favor por importe de 300 euros mensuales.

9º.- El demandado se opuso a la pensión compensatoria, y manifestó no poder abonar, por alimentos, más de 300 euros.

10º.- El 18 de diciembre de 2009 encontró trabajo como comercial en una empresa del automóvil, percibiendo unos ingresos mensuales netos de 952 euros.

11º.- En conclusiones, el demandado ofreció pagar la cantidad de 200 euros en concepto de alimentos.

12º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, denegando la pensión compensatoria, y fijando la prestación alimenticia en 250 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios. Pronunciamientos frente a los que se alza doña María Milagros .

TERCERO.- En lo que vendría a ser el primer motivo del recurso de apelación, englobado como error en la valoración de la prueba, se aduce que la sentencia de instancia incurrió en reiterados errores, haciendo apreciaciones probatorias que no se acomodan a la realidad, ni a la prueba practicada.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Se afirma que no es cierto que doña María Milagros no hubiese obtenido el beneficio de asistencia jurídica gratuita, pues la letrada fue designada en turno de oficio. Argumento que no puede ser compartido. Lo único que consta en las actuaciones es, efectivamente, que el Ilustre Colegio Provincial de Abogados remitió un oficio a la letrada notificándole que había sido designada en turno de oficio. Pero no obra copia de la resolución de la Comisión Provincial reconociéndole el beneficio. La mera designación de profesionales en turno de oficio no conlleva automáticamente el reconocimiento del beneficio.

2º.- Entremezclando motivos, dentro de la rúbrica de error en la valoración de la prueba se plantea una indebida inadmisión de prueba documental en el acto de la vista, porque tenían que haberse aportado con la contestación a la demanda, con infracción de lo establecido en el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La recurrente omite el contenido de los artículos 270 y 752 del mismo texto legal.

3º.- Se sostiene que no es cierto que la hija doña Cristina viva en el domicilio de su madre, ya que, como declaró, hacía 8 años que había mudado su residencia a Santiago de Compostela. No obstante, ante la negativa de la aludida a que figurase en el padrón municipal, y a la vista de que obra certificación en las actuaciones, la Juzgadora puso en tela de juicio su testimonio, máxime cuando reconoció una enemistad con su padre. Por lo que la deducción no es anómala, arbitraria o irracional.

4º.- También cuestiona la apreciación fáctica de que doña María Milagros perciba cada semana entre 60 o 90 euros, pues la "Funga" le abona 60 euros. Reconocido por doña María Milagros , al ser interrogada, que le pagaban 30 euros por cada día que iba a cuidar a una persona, y testificando el dueño del restaurante donde cogía la comida que normalmente iba los viernes, sábados y domingos, no es ilógico deducir que percibiría entre 60 y 90 euros, dependiendo de si iba dos o tres días los fines de semana.

5º.- Se reitera, como ya hizo doña María Milagros al ser interrogada, que las fincas y la vivienda no son de su propiedad, sino que pertenecerían a los bienes dejados por sus difuntos padres, en copropiedad con su hermano, estando la herencia sin partir. Sin embargo en el Catastro figuran que es propietaria de varias fincas rústicas, con un porcentaje de propiedad del 100%, y en otra del 50%. Para obtener la modificación de datos en el Catastro tuvo que presentar un título que justificase la transmisión, sino aparecerían a nombre de "herederos de...".

6º.- Tampoco se comparte la deducción de la Juzgadora de instancia de que la hija menor estudia con beca, basándose en que durante la tramitación del litigio se solicitó el desglose de documentos para solicitarla. Se aduce que solicitar una beca no es lo mismo que obtenerla. El razonamiento es correcto, pero en el recurso no se niega la concesión de la beca, ni se aporta resolución denegatoria.

7º.- Se insiste en que ya no tiene ganado. Lo cierto es que reconoció que lo tenía en vida de sus padres (por lo que no parece que haya obstáculo alguno para que pueda tenerlo en la actualidad).

8º.- No se niega que doña María Milagros pueda sufrir de artrosis (padecimiento no anómalo en el medio rural gallego a ciertas edades). Pero lo que interesa es valorar el grado de afectación, y si le afecta a su capacidad para desempeñar trabajos. A la vista de la documental obrante en las actuaciones, y que no conste ningún tipo de solicitud de discapacidad (que no es lo mismo que una pensión por incapacidad permanente), debe compartirse el razonamiento de la Juzgadora en cuanto establece que no afecta en grado apreciable.

9º.- En contra de lo afirmado en el recurso, consta a la página 95 el informe del oftalmólogo, con referencia a la afectación del ojo derecho por parte de don Paulino .

10º.- Nuevamente se vuelve a cuestionar las percepciones económicas de don Paulino , así como sus gastos de desplazamiento y comidas; e incluso que hubiese sido despedido de su anterior empleo. Si se le reconoció el derecho a la percepción del subsidio, tuvo que cumplir con los requisitos exigidos, entre los que se encuentra el haber sido despedido. Ni es anómalo que una persona acepte un trabajo, aunque perciba menos que por el subsidio, como acertadamente razona la sentencia apelada. Y es normal que, si tiene que desplazarse desde su domicilio hasta su centro de trabajo, tenga importantes gastos de combustible; así como que haga la comida en un lugar cercano.

CUARTO.- En lo que debería ser el segundo motivo del recurso se alega una infracción del artículo 97 del Código Civil . Se argumenta que la convivencia duró casi 32 años, que doña María Milagros no trabajó por cuenta ajena, carece de preparación laboral, y padece artrosis, por lo que concurren los requisitos exigidos para que proceda el establecimiento de la pensión compensatoria.

El motivo no puede ser estimado.

A) El artículo 97 del Código Civil establece que «El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia» .

B) Intentando resumir la doctrina jurisprudencial, sobradamente conocida, especialmente a raíz de la sentencia de dicho Alto Tribunal de 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133), podría establecerse que jurisprudencialmente la compensación del artículo 97 del Código Civil :

1º.- Es un derecho de naturaleza dispositiva, por lo que la parte debe solicitarla expresamente en la demanda, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal; pues en el proceso matrimonial conviven elementos de carácter dispositivo (pensión compensatoria, alimentos para hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar) y otros de «ius cogens» o derecho imperativo derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (como pueden ser los alimentos para hijos menores de edad). La consecuencia es que si la parte no solicita el establecimiento de una pensión compensatoria por desequilibrio, no puede el Juzgado acordarla [ Ts. 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174 ) y 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)].

2º.- Por su propia naturaleza, características y manera de establecerla, no puede confundirse con la prestación de alimentos, como ya se había rechazado en el trámite parlamentario (La ponencia del Congreso informó el Proyecto, en lo que aquí interesa, con el siguiente tenor «La pensión indemnizatoria (distinta de los alimentos del artículo 90 ) se formula en la nueva redacción de este artículo 97 con...» ). El divorcio conlleva la disolución del vínculo, ya no son cónyuges, por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos (artículo 143-1º del Código Civil ) (a diferencia de otros Estados europeos, en los que sí se establece expresamente esa posibilidad), por lo que sólo podrá interesarse la fijación de una compensación del artículo 97 del Código Civil ; pues la referencia del artículo 90 D ) a "alimentos" hay que entenderla con limitación a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como sucede con relación a los hijos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial no afecta a la relación paterno filial [Ts. 29 de junio de 1988 ( RJ Aranzadi 5138)]. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2151 ), 23 de septiembre de 1996 (RJ Aranzadi 6731).

Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse como una indemnización (existen otros preceptos del Código Civil, como el artículo 1438 , que sí atienden a esa idea), ni perpetuar el modo de vida del acreedor (la idea de que como era "ama de casa", tiene derecho a seguir siéndolo vitaliciamente hoy no es socialmente admisible), ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial) [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 6911). 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526). Habiéndose establecido que «no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)].

3º.- La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implique un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)]. La idea que parece latir es el mantenimiento, en la medida de lo posible, de un estatus económico, para evitar una brusca e importante reducción.

Obvio es decir que para ello deberá acreditarse que, como consecuencia de la separación o divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. Pero sin olvidar que la ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone «en relación con la posición del otro» . Lo que, en sentido contrario, conlleva que no deban ponderarse aquéllos desequilibrios que no tengan su origen en la ruptura, sino que aparezcan como consecuencia de factores externos a la propia pareja.

4º.- La cuantificación de la pensión compensatoria en sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material, ya que tanto su existencia como su cuantía son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil [ Sentencia de 22 de septiembre de 1998 (RJ Aranzadi 6748)].

5º.- El quebrantamiento de los deberes conyugales especificados en los artículos 67 y 68 del Código Civil , pueden ser merecedores de un innegable reproche ético-social, pero no genera en el infractor un deber de resarcir o compensar al otro cónyuge por vía del establecimiento o elevación de la cuantía de la pensión compensatoria, pues ni puede plantearse en una especie de penalidad civil por el incumplimiento de los deberes matrimoniales o de convivencia de los cónyuges, ni el artículo 97 del Código Civil recoge entre las circunstancias a tener en consideración tal evento [Ts. 30 de julio de 1999 (RJ Aranzadi 5726 )]. Se sigue el sistema francés de desvincular la pensión compensatoria de la "culpabilidad" en el divorcio; tal y como se deduce de la tramitación parlamentaria, con la supresión de la regla 1ª.

6º.- Aunque no se aceptase la enmienda parlamentaria propuesta en el sentido de indicar en el artículo cuál era el momento al que debería valorarse la situación económica, y subsiguiente descompensación, es incuestionable que la regla general es deben situarse al tiempo de producirse la ruptura, resolviendo tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal. El desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura, al momento de la crisis matrimonial; y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio [ Ts. 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 19 de enero de 2010 ( RJ Aranzadi 417) y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)]. Debiendo significarse que en esta última se dispone que «Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria» .

Ahora bien, esta afirmación no puede entenderse en el sentido de que se excluya toda referencia al momento en que se determina la procedencia y cuantía de la compensación cuando sea posterior. Puede haberse producido un empeoramiento objetivo de las circunstancias económicas que existían durante el matrimonio, y las objetivables en el momento del litigio. Como también una mejora ostensible que traiga causa directa de actuaciones económicas iniciadas constante matrimonio. Es decir, la correcta evaluación cualitativa y cuantitativa del desequilibrio económico, en orden al reconocimiento del derecho de pensión del artículo 97 del Código Civil , ha de venir referida al momento de la ruptura de la convivencia de los esposos; pero sin dejar de ponderarse la situación concurrente al tiempo de sancionarse judicialmente aquélla, en las hipótesis en que no exista coincidencia cronológica entre dichos eventos, y atendiendo a cuáles han sido las causas de la variación. En sentido contrario, no procede el establecimiento de una pensión compensatoria cuando el desequilibrio económico no tiene su origen en la ruptura matrimonial, sino en causas posteriores y ajenas al vínculo conyugal (mala fortuna en negocios emprendidos con posterioridad, pérdida de empleo, inversiones desafortunadas, etcétera). Como toda regla general que admite excepciones. Así se han apreciado en supuestos como cuando que en el proceso de separación se fijó una prestación alimenticia a favor de un cónyuge, que se extingue con el divorcio, por lo que procede fijar en ese momento la pensión compensatoria. O cuando al determinarse la pensión compensatoria en la separación se atendió a unas circunstancias excepcionales concurrentes y no habituales en la vida matrimonial, como puede ser hallarse en situación de desempleo coyunturalmente ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de febrero de 2001 ). O cuando se produce un excepcional incremento de ingresos como consecuencia de la explotación de la actividad empresarial de una sociedad mercantil, cuyas acciones son gananciales y en cuyos inicios y desarrollo colaboró activamente la acreedora [ sentencia de esta Sección de 2 de diciembre de 2005 (Roj: SAP C 812/2005) (El Derecho 2005/233232)], criterio implícitamente aceptado por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, en cuanto por auto de 13 de mayo de 2008 (Roj: ATS 5842/2008) inadmitió el recurso de casación interpuesto contra dicha resolución, ya que «el recurrente obvia que el Tribunal a quo, en uso de la facultad de valoración de los hechos, llega a conclusiones diferentes, considerando que, aun cuando para determinar si existe desequilibrio económico se ha de estar a la efectiva ruptura matrimonial como regla general, en el presente caso, sin desvirtuar tal doctrina jurisprudencial y en atención a la especial circunstancia de que los importantes ingresos del recurrente provienen de la entidad mercantil en la que las participaciones sociales tienen carácter ganancial, debe atenderse, además y por esta especial circunstancia, al momento actual» .

7º.- El artículo 97, en la redacción dada por la Ley 30/1981 , no excluía la posibilidad de fijar una pensión compensatoria temporal; pues no configuraba tal derecho como de necesaria duración indefinida o vitalicia. Máxime cuando el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal. Sin desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia [Supuesto típico es la separación o el divorcio de personas de edad más o menos avanzada, sin experiencia laboral, sin cualificación profesional, cuya inserción en el mercado laboral es prácticamente imposible, siendo inviable que en poco tiempo pueda procurarse un medio de vida autónomo, como se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 5685) 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ) y 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637)]. Planteamiento jurisprudencial que el legislador hace suyo en la Ley 15/2005, de 8 de julio, dando una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Para que pueda admitirse su temporalización de la compensación desde el inicio debe ponderarse la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de éstos precisan atención futura; estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado; posibilidades de reinserción laboral, etcétera [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133)]. Doctrina confirmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 (RJ Aranzadi 4209), en la que se establece «como doctrina jurisprudencial la posibilidad de acordar como medida, en los procesos matrimoniales, una pensión compensatoria de duración limitada..» , una pensión compensatoria temporal; y reiterada en las sentencias de 19 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 7840 ), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 ), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010 ).

Así se ha admitido la posibilidad de pensiones temporales en supuestos en que la esposa es joven, con buena salud, previa experiencia laboral, ausencia de descendencia, etcétera [ Ts. 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010 )].

8º.- Se ha planteado que aunque el precepto comentado establece, con carácter enunciativo, una serie de circunstancias que deben tenerse en consideración para determinar el importe de la compensación, existen elementos que parece que influyen en la fijación de la cuantía (la pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos con los que cuenten), mientras que otros tendrán una mayor influencia en la forma de pago, bien sea indefinido, temporal o único (la edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo. Cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia del Pleno de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417), al establecer que «las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión» . Y según las circunstancias concurrentes, el juez podrá resolver sobre: a) si se ha producido desequilibrio generador de compensación; b) cómo debe abonarse esa pensión (pago mensual indefinido, pago mensual temporal, o pago único); y c) cuál debe ser la cuantía de la compensación. Sentencia que acuerda «Declarar como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio» . Y que es reiterada en la de 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos).

C) Debe compartirse con la Juzgadora de instancia la apreciación de que no existe el desequilibrio económico que fundamenta el establecimiento de una pensión compensatoria:

1º.- Es cierto que doña María Milagros no obtiene retribuciones en metálico por prestaciones laborales por cuenta ajena, salvada la cantidad que percibe de la "Fundación Galega de Tutela de Adultos". Pero también lo es que tiene una vivienda de su propiedad, sin ningún tipo de carga o gravamen; y realiza trabajos agrícolas que le permiten autoabastecerse en lo básico. Además tiene un patrimonio inmobiliario.

Don Paulino ya no obtiene las percepciones salariales que tuvo tiempo atrás, sino que sus ingresos ascienden exclusivamente a 950 euros mensuales, teniendo que ser acogido en la casa de su madre ante la imposibilidad de pagarse un domicilio propio. Y lógicamente tiene que atender a sus necesidades básicas de alimentación y vestido; así como hacer frente a la prestación alimenticia de su hija.

Es decir, ambos están en una situación de mayor o menor penuria económica. Pero no existe un desequilibrio que permita afirmar que doña María Milagros vive ahora peor que cuando estaba casada (partiendo de los actuales ingresos de don Paulino ); y que este mantenga su nivel de vida anterior. Su actividad comercial (venta de vehículos) ha sufrido notorias mermas, como es público. Cuestión distinta es que doña María Milagros pretenda compararla con épocas de bonanza pretéritas, en las que, que según la hija doña Cristina llegó a percibir hasta 3.000 euros mensuales.

2º.- Siguiendo la doctrina del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el sentido de que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio» , recientemente reiterada (como se mencionó anteriormente), debe significarse:

a) Doña María Milagros asumió el cuidado de la casa, pero no tanto en función de la precisa asistencia a los hijos del matrimonio, sino especialmente a que atendió a sus padres.

b) No colaboró con las actividades comerciales de don Paulino , sino con las agrícolas y ganaderas de "su" casa. Es la hija "que casó para casa", en la concepción rural gallega.

c) El régimen económico del matrimonio ha sido el de gananciales.

QUINTO.- Por último se interesa la elevación de la prestación alimenticia fijada en la sentencia de instancia en 250 euros mensuales, para que se incremente hasta los 300 euros, con fundamento en que esa fue la cantidad ofrecida por don Paulino al contestar la demanda.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Los alimentos debidos a los hijos menores de edad es una cuestión de orden público, por lo que Juez no está vinculado por las pretensiones de las partes, ni en cuanto a su establecimiento, ni en cuanto a la cuantía. El artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en este tipo de procesos no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Del artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal. Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio, sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías. Por lo que si el Juzgador de instancia fija una prestación alimenticia a favor de un hijo menor de edad en cuantía superior a la solicitada por el progenitor custodio, tal pronunciamiento no puede considerarse incongruente. Y menos vulnerador de un derecho constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984 , dictada en un recurso de amparo formulado por el marido que instó un proceso de divorcio, en base a una pretendida incongruencia e indefensión generada porque los órganos judiciales establecieron una pensión a favor de las hijas, cuando él no las solicitó en la demanda, ni la esposa mediante reconvención (simplemente las solicitó al contestar la demanda), el Tribunal Constitucional rechaza la supuesta incongruencia e indefensión, recordando que «en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens", precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relación conyugal apelando, entonces, a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español» .

La incongruencia no existe cuando la sentencia se pronuncia sobre extremos y materias que, por imperativo legal, el Juzgado ha de introducir de oficio, independientemente de que las partes las soliciten o no. Y en tales supuestos se encuentran los pronunciamientos relativos a los hijos menores de edad, tales como guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad, y alimentos para ellos. Postura doctrinal que también mantiene nuestro Tribunal Supremo. Así en la sentencia de la Sala Primera de 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174), que tras recordar que en el proceso civil rige, como regla general, el principio de rogación, y la sentencia ha de ser congruente, por afectar a derechos privados en los que impera el principio dispositivo de la parte (como sucede con la pensión compensatoria), también matiza que «a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [...] (por lo que) el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad » , estimando que son cuestiones de «ius cogens» las relativas al sostenimiento de la familia, la educación o alimentación de los hijos comunes, y las cargas del matrimonio. En resumen, el principio de «favor filii» conlleva una derogación de los principios de rogación (artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de congruencia (artículo 218 del mismo texto legal).

2º.- Se omite que la representación de don Paulino , en trámite de conclusiones, y a la vista de que durante la tramitación del litigio sus ingresos habían mermado aún más, redujo el ofrecimiento a 200 euros.

3º.- Al margen de no acreditarse que la hija precise una prestación alimenticia superior a la fijada, se tornaría imposible que don Paulino hiciese frente a la misma. No debe olvidarse que tiene que atender a unas necesidades básicas propias, imprescindibles para su subsistencia. Elevarla supondría generar artificialmente un delito.

SEXTO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada en atención a la materia litigiosa; si bien debe significarse que el recurso roza la temeridad.

SÉPTIMO.- La presente sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber sido dictada en el seno de un procedimiento de divorcio contencioso, tramitado en atención a su materia [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12968/2010), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9130/2010), 29 de junio de 2010 (Roj: ATS 8880/2010), 22 de junio de 2010 (Roj: ATS 7830/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7444/2010), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña María Milagros , contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 474/2009, a su instancia contra don Paulino , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0147 10. Si la recurrente fuese doña María Milagros , para exonerarse del depósito deberá acreditar que la Comisión Provincial ha dictado resolución reconociéndole el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-