Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 418/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A Núm. 37

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a ocho de Febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal seguidos en primera instancia con el núm. 18/2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº seis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 418/10 , a instancia de Dª Elsa representada en la instancia por la Procuradora Dª Julieta Trujillo Banacloche y defendida por el Letrado D. José Aguilar Millán, contra Dª Guillerma , representada en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María del Mar Carazo Calatayud y defendida por el Letrado D. José María Segura Egea.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº seis de Jaén con fecha veinticuatro de Junio de dos mil diez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Se estima la demanda interpuesta por la Proc. Sra. Trujillo en nombre y representación de Dª. Elsa , circunstanciada, contra Dª. Guillerma , declaro que en el muro existente en el lindero sur que delimita las fincas de ambas es propiedad exclusiva de la actora y no existe servidumbre alguna, debiendo cesar la demandada en toda perturbación, absteniéndose de perturbar en lo sucesivo la propiedad de la actora, imponiendo las costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por Dª Guillerma , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero seis de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso en infracción de normas y garantías procesales.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Dª Elsa ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 31 de Enero de 2.011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expresa

Fundamentos

PRIMERO.- Parte el apelante en su recurso en que la resolución de instancia no resuelve ninguna de las excepciones planteadas por la demandada en el acto del juicio, la de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la de falta de legitimación pasiva.

Respecto a la primera, si bien no hace referencia expresa a la misma la resolución recurrida, si recoge en el fundamento jurídico primero que la demanda no califica la servidumbre ni refleja con claridad su descripción la demanda, por lo que concluye que la redacción de la demanda deja mucho que desear, no obstante dicha excepción es de aplicación restrictiva en el sentido de evitar la imposición de formalismos rígidos contrarios al espíritu y finalidad de la norma y hacerlo de la forma más favorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que basta con que la demanda indique lo que se pide de forma que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado y en el caso presente, resulta que nos encontramos ante una eventual servidumbre de medianería, tal y como recoge la resolución de instancia, por lo que la excepción no puede ser estimada en la alzada, aunque la resolución de instancia no lo recoge expresamente, conforme a lo dispuesto en el art. 459 de la L.E.Civil .

En segundo lugar hacer referencia el apelante a la excepción de falta de legitimación pasiva al no desprenderse de la demanda la conducta constitutiva de la necesaria perturbación que se imputa a la demandada. Tal cuestión se traduciría en que dicha falta de legitimación sería falta de legitimación ad causam, no ad procesum, dado que la demandada al ser colindante con la actora, está legitimada para soportar la relación jurídico procesal. Otra cuestión es que no está acreditada la conducta o el perjuicio que ocasiona la demanda sobre el muro privativo de la actora, cuestión que se ha de resolver al tratar del fondo del asunto.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del fondo del asunto, toda razón asiste al apelante cuando razona en su recurso de que no se concreta la perturbación que la demandada realiza y que constituye un elemento fáctico de la servidumbre, pues del reportaje fotográfico acompañado no se desprende que el movimiento de tierra efectuado por la demandada constituya una perturbación en el muro de la actora, a tenor de lo dispuesto en los arts. 348 y 530 del C.Civil , que acogen el principio de libertad del dominio y la necesidad de acreditar el perjuicio sobre el goce del derecho, perturbación que la resolución de instancia considera ha consistido en el movimiento de tierras que descansan sobre el muro de la actora, movimiento que no se refrenda en el reportaje fotográfico acompañado en autos y que solo tiene como sustento el informe pericial de partes que ha sido impugnado de contrario y que tiene como finalidad, según la resolución de instancia, la realización de un huerto futuro, que según la sentencia recurrida incidirá negativamente en la conservación del muro, es decir efectos futuros, pero que no constituyen ningún acto real ni actual de perturbación, por lo que el recurso ha de ser estimado, revocando la resolución de instancia y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Dado el tenor de la presente resolución, no procede hacer imposición de las costas del presente recurso, imponiéndose las costas de la instancia a la actora; declarándose igualmente la devolución del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº seis de Jaén con fecha 24 de Junio de 2.010 en autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 18 del año 2.010, debemos de revocar y revocamos la citada sentencia y, en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Elsa debemos absolver y absolvemos a la demandada Dª Guillerma de las pretensiones deducidas en su contra sin hacer imposición de las costas de alzada y con imposición a la actora de las costas de instancia; declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede caber Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.