Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 720/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 250/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 720/2010.

SENTENCIA Nº 37/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

E n la Ciudad de Málaga, a veintiséis de enero de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 250 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga), sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de doña Maribel , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Caravantes Ortega y defendida por el Letrado don Guillermo Jiménez Gámez, contra don Jose Pablo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Capitán González y defendido por el Letrado don Mauricio Faltoyano Gil; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio verbal especial, de modificación de medidas matrimoniales, número 250/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha doce de marzo de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Maribel , representada por Procuradora Sra. Lepe Florido, frente a D. Jose Pablo , representado por Procurador Sra. Capitán González, debo absolver y absuelvo a las partes de las peticiones recíprocamente formuladas en su contra. No se imponen las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal el día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia desestimatoria de la demanda principal es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte actora interesando con carácter principal se decrete la nulidad de actuaciones procesales y, subsidiariamente, caso de que se desestime el primero de los motivos, en cuanto a la cuestión de fondo se proceda a la estimación íntegra de la pretensión contenida en el suplico del escrito rector del procedimiento de que trae causa la presente apelación y, en su consecuencia, se acuerde conceder el uso y disfrute de la vivienda sita en Benalmádena, CALLE000 , bloque NUM000 , NUM001 - NUM002 , a actora e hijo habido de la relación matrimonial con el demandado; nulidad de actuaciones que se fundamenta en un doble motivo, por un lado, por entender que se le había producido indefensión durante la sustanciación del proceso en primera instancia al no haber tenido oportunidad de poder formular alegaciones acerca de la exploración que judicialmente se practicara sobre el menor hijo de los litigantes, ya que con fecha quince de febrero se le notificó la diligencia de ordenación de día doce anterior por la que se le concedían tres días para efectuar alegaciones, siendo el diecisiete cuando se solicitara quedara en suspenso el plazo concedido porque no se le había hecho entrega del resultado de la exploración del menor, ni de la grabación de la vista, petición que se hizo operativa el quince de marzo siguiente cuando ya la sentencia había sido dictada, quedando así la demandante sin la oportunidad de presentar escrito de alegaciones, y, de otro, considera ser procedente la nulidad de las actuaciones ante la ausencia al acto del juicio del Ministerio Fiscal, petición ésta inicial que en su doble vertiente debe ser desestimada, por cuanto que, con carácter preliminar, debemos exponer la consideración de que la audiencia del menor -o incapacitado- en los procedimientos matrimonailes más que medio probatorio debe considerarse como un derecho que habrá de realizarse en la forma que le sea más beneficiosa, sin que se le pueda imponer y sin que sus manifestaciones puedan considerarse vinculantes al juez, dada la naturaleza de "ius cogens" de la materia tratada, máxime cuando pueden verse utilizados como portavoz de alguna de las partes - SSAP de Barcelona (Sección 13ª) de 25 de septiembre y 8 de octubre de 1991 -, de lo que cabe colegir que ese traslado que se efectúa por el Juzgado a las partes para que formulen alegaicones en plazo de tres días, no queda referenciada a una actividad probatoria en sentido estricto, sino a una concreta actuación llevada a cabo por la juzgadora, sin que quepa posibilidad de apreciar indefensión en la interesada denunciante, por cuanto que el plazo que se le concediera en relación con la exploración practicada sobre el hijo menor, no le era necesaria a la parte contar con copia de la grabación de la vista del juicio celebrado con anterioridad a los fines de poder practicar cuántas manifestaciones tuviera por convenientes, por cuando la audiencia del hijo quedó literalmente documentada por fedatario público en forma manuscrita, teniendo acceso a las actuaciones procesales la parte a través de su representación procesal, de ahí que le fuera indiferente a la parte que se le practicara o no entrega de copia de la grabación; es más, al aquietarse la parte demandada a la desestimación de la demanda reconvencional que presentara, la cuestión a resolver en esta segunda isntancia queda circunscrita única y exclusivamente al pronunciamiento solicitado en la demanda principal, es decir, no ya a decidir sobre la guarda y custodia pretendida por el progenitor paterno en reconvención sino a la posible atribución del uso y disfrute de la vivienda ocupada por la demandante e hijo bajo su guarda, por lo que carece de sentido alguno retrotraer unas actuaciones procesales para dar audiencia a la parte actora sobre una cuestión que ninguna incidencia producirá en la resolución definitiva a dictar, pues ciertamente la entrega de la copia pretendida se le hizo a la parte interesada con posterioridad al dictado de la sentencia definitiva, pero también lo es que ninguna indefensión produjo sobre la misma, y así, es de observar como la adversa, en idénticas circunstancias, practicó sus alegaciones escritas en tiempo y debida forma, resultando, de otro lado, que esa denuncia anulatoria por inasistencia del Ministerio Fiscal carece de efectividad para la parte apelante, ya que se trata de cuestión que afectaría, en todo caso, a la propia inasistente, en la que, además, consta en acta de juicio consignada su citación en legal forma, momento en el que la demandante ninguna alegación formulara al respecto, presentándose como inadmisible pretender que esa comparecencia del Ministerio Público, pese a estar citado en tiempo y legal forma, sea preceptiva y que pueda llegar a implicar su omisión voluntaria imperativamente la suspensión del juicio, y así en la Circular del Ministerio Fiscal 1/2001, sobre intervención en los procesos civilres, se recoge en su apartado VII que en los procesos matrimoniales ejerce una legitimación no sustitutiva de sus representantes legales, sino propia, justificada en la defensa del interés público comprometido, de mandesra que si bien es cierto que a virtud de lo establecido en el artículo 3.7 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , del Estatuto Orgánico del Ministeuro Fiscal, así como de los artículos 158.3 y 159, ambos del Código Civil , es de observar que en nuestro ordenamiento jurídico resulta preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en todo procedimietnio en el que estén en juego intereses de los menores, obligación establecida con mayor énfasis tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1996, de Protecicón Jurídica del Menor , no pasa a significar, cual pretende la recurrente, que la incomparecencia del Fiscal al acto señalado determine su suspensión, pues de lo que se trata es de contar en el curso del proceso con su intervención, pero sin que suponga que, una vez citado, en tiempo y forma, para un concreto acto, deba procederse a su suspensión por la incomparecencia voluntaria del mismo, ya que esa exigencia "preceptiva" queda referenciada a la necesaria posibilidad de darle entrada en el procedimiento, nada más.

SEGUNDO .- Fenecido el primer de los motivos de apelación, por lo que se refiere a la cuestión de fondo planteada en la demanda principal y que se reproduce en esta segunda instancia, debe correr idéntica suerte adversa que el anterior, por cuanto que, como bien dice la juzgadora "a quo" para provocar la modificación de unas medidas que se adopten judicialmente con carácter definitivo se hace imprescindible que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento para su adopción, es decir, se posibilita la entrada en juego del principio general "rebus sic stantibus" , pero ello será siempre y cuando: 1) Haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador del divorcio, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos que no concurren en el caso objeto de controversia, pues, de entrada, la medida pretendida modificar es inexistente, habida cuenta que los cónyuges al suscribir el convenio regulador de la disolución de su matrimonio en fecha veinticinco de enero de dos mil siete pactaron en su estipulación primera que ninguno de los dos quedaría con el uso y disfrute de la que constituyera hasta aquél momento la vivienda familiar, dado que la misma era ocupada en régimen de arrendamiento, fijando a partir de ese instante (ex) marido y (ex) esposa su domicilio en diferentes inmuebles, lo que significa que no se presenta como admisible pretender con posterioridad a la disolución matrimonial, obtener por uno de los (ex) cónyuges la adjudicación del disfrute de una vivienda que ni ostentó la condición de ser familiar y conyugal, ni lo es actualmente, tratándose de inmueble en arrendamiento en que no se cumplirían los presupuestos marcados por la legilsación especial arrendaticia, ya que los litigantes, a quienes ya no les une ningún vínculo conyugal, volvieron a convivir bajo un mismo techo con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio, pero no con fines de reconciliatorios, pues de darse dicha particularidad, que no concurre, a lo más, hubiese pasado a constitutir una convivencia "more uxorio" que caso de producirse una nueva ruptura podría haber dado lugar a la adopción de determinadas medidas, pero dentro del marco de una unión de hecho, nunca a través de una modificación de medidas matrimoniales pues, como se ha dicho, ninguna se adoptó a la disolución conyugal sobre vivienda familiar, tratándose simplemente de una situación temporal creada por necesidad que no produce ningún tipo de efecto, situación accidental que queda recogida en el relato de hechos probados de la resolución penal unida a las actuaciones procesales y que, del mismo modo, vino a ser reconocida en declaración por la denunciante, lo que nos lleva a resolver en sentido desestimatorio a los intereses de la demandante-apelante.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos klegales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Maribel , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Caravantes Ortega, cotnra la sentencia de doce de marzo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 250 de 2009, sobre modificación de medidas matrimoniales, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con ceretificaicón de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celerbando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.