Sentencia Civil Nº 37/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 363/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 363/2010

Autos no 1626/2008

Jdo. 1a Inst. no 1 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de febrero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dona Vanesa y por la parte demandada don Juan Ignacio , contra la sentencia dictada en los autos no 1626/2008, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Laguna, promovidos por dona Vanesa , representada por el Procurador dona Rosario Hernández Hernández y asistida por el Letrado dona Candelaria de la Rosa González contra don Juan Ignacio , representado por el Procurador dona Natalia de la Rosa Pérez y asistido por el Letrado dona Soledad Suárez Cruz, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Eva Esther Juárez Fernández, dictó sentencia el nueve de junio de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dona Rosario Hernández Hernández, en nombre y representación de Dona Vanesa , formulada contra Don Juan Ignacio , representado por el Procurador Dona Natalia de la Rosa Pérez, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Marí Juana habida en el matrimonio a Don Juan Ignacio pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquella. La atribución de la guarda y custodia de los restantes hijos menores de edad a Dona Vanesa , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores

Se establece un régimen de visitas a favor de la madre en relación a su hija Marí Juana de carácter flexible en atención a la edad de la menor. Se establece un régimen de visitas a favor del padre en cuanto a los restantes hijos menores de edad consistente en defecto de acuerdo de las partes en:

Todos los lunes, miércoles y viernes por la tarde desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas debiendo recoger el padre a los menores en el domicilio materno y reintegrarlos nuevamente al mismo.

Los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas debiendo recoger el padre a los menores en el domicilio materno y reintegrarlos nuevamente al mismo.

Con respecto a las vacaciones estivales, el padre podrá tener consigo a los menores durante un mes en verano, puesto previamente de acuerdo ambos progenitores sobre el mes de las vacaciones que corresponda a cada uno, y en caso de discrepancia, corresponderá al padre el mes de julio los anos pares y el mes de agosto los impares. El padre deberá recoger a los menores en el domicilio materno y reintegrarlos nuevamente al mismo.

Igualmente se establece respecto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad, que el padre podrá tener en su companía a los menores durante la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, puestos previamente de acuerdo ambos progenitores sobre el período que corresponde a cada uno. En caso de discrepancia entre amos acerca del período que corresponda a cada uno, se alternará este período cada ano, siendo la primera mitad de las vacaciones en los anos pares con el padre y la primera mitad de los anos impares con la madre, debiendo recoger a los menores en domicilio materno y reintegrarlos nuevamente al mismo.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 número NUM000 , en San Matías, Taco, La Laguna, al esposo por no haber resultado dicha medida controvertida en el presente procedimiento.

- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos menores que quedan bajo la custodia de la madre, Don Juan Ignacio deberá entregar a Dona Vanesa , la cantidad de novecientos euros (incluido el abono del colegio) que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al ano. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1o de enero de cada ano una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E. Don Juan Ignacio deberá hacerse cargo de los gastos ordinarios de la hija menor Marí Juana que permanece bajo su custodia.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de todos los hijos menores de edad, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, medicinas o gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el contrario (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

No se establece pensión compensatoria a favor de la esposa.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y por la de la parte demandada, se prepararon sendos recursos de apelación, se interpusieron los mismos, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al motivo de recurso de la actora relativo a la desestimación del reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria solicitada a su a favor, es cuestión respecto de la que es oportuno recordar que el derecho a la pensión compensatoria regulado en el art. 97 del Código Civil tiene como presupuesto fáctico determinante de su nacimiento el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges suponga la separación o el divorcio en relación con el otro, de modo que se produzca un empeoramiento respecto de su situación en el matrimonio, con lo que la Ley pretende mantener la posición económica de éste en la medida de lo posible.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta también las circunstancias que senala el art. 97 del Código Civil para la fijación de la cuantía procedente e incluso para determinar su carácter definitivo o temporal, de todo lo actuado en el procedimiento resultan datos relevantes, principalmente, por un lado la dedicación pasada a la familia -diecisiete anos-, pero muy especialmente la dedicación futura, al quedar a su cuidado tres hijos del matrimonio de menor edad, y también, la edad de la demandante, nacida en 1974; dedicación a la familia que constituye ya fundamento suficiente para que puede tenerse por concurrente el presupuesto fáctico legalmente previsto para el reconocimiento del derecho, la existencia de desequilibrio, pues el art. 97 del Código Civil concibe el desequilibrio económico en relación con el otro cónyuge, debiendo considerarse además su contribución al negocio familiar.

Al tratarse de un derecho de contenido económico, tienen relevancia para la determinación tanto de la existencia de desequilibrio como de la cuantía de la pensión, la consideración de los medios de los cónyuges, y en este caso con los datos económicos obrantes en autos, aunque la actora obtenga ingresos derivados de su salario como auxiliar de clínica, a ello hay que anadir la especial consideración de los ingresos, en lo que puede conocerse de lo actuado en el procedimiento, derivados de la empresa familiar perteneciente al patrimonio de la sociedad matrimonial, pues el desequilibrio se produce al no contar la actora con estos ingresos que eran determinantes de la posición económica del matrimonio, patrimonio que es de importancia relevante para considerar que las rentas y los frutos procedentes del mismo generan una capacidad económica suficiente para generar el desequilibrio, y también como para entender que desaparezca en el momento de su distribución el desequilibrio económico, de manera que la asignación de la pensión compensatoria debe llevarse a cabo solamente hasta la completa liquidación de la sociedad para compensar el desequilibrio, momento en el que la demandante contara con bienes suficientes para reestablecer su situación económica, que es lo que se pide por la recurrente. Por tanto, son elementos que conducen a estimar razonable que el reconocimiento del derecho haya de serlo con carácter temporal, y de manera correspondiente a dichas circunstancias, por lo que se estima proporcionado fijar una cuantía de 400 euros al mes.

Se dispone de este manera en el cumplimiento de la función reequilibradora que es el designio del art. 97 del Código Civil , ha de seguirse la doctrina dictada por el TS en recurso de casación por interés casacional, en sentencia de 10-2-2005 , al decir, después de una pormenorizada exposición doctrinal, que la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, y que, por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 del Código Civil adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 del Código Civil ; anadiendo que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización (hoy prevista expresamente en virtud de la modificación del art. 97 del Código Civil , efectuada por la Ley 15/2005, de 8 de julio ), se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias, por lo que debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación, y siendo numerosos, y de imposible enumeración los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, afirma que es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión.

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia de la primera instancia en este particular.

TERCERO.- En relación con el motivo del recurso interpuesto por el demandado que se contrae al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para los hijos menores de los litigantes y a cargo del actor, por considerar excesiva la cuantía de 900 euros al mes para los tres hijos menores, solicitando que se reduzca a la de 450 euros, alegando básicamente el descenso de sus ingresos, es oportuno decir que, como todas las medidas relativas a los hijos menores, debe ser adoptada en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del mismo Código , con la particularidad de que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , como desde siempre vienen reiterando los tribunales, lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, dentro de las circunstancias de cada caso, y tratándose de hijos menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Sin duda que, como alega el recurrente, ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, disponiendo como en este caso de ingresos para ello, pero, en primer lugar, el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a los hijos en su companía.

Puesto que tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado; de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y precisamente las necesidades de los hijos aumentan notoriamente con la edad, y los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, particularmente respecto de los costes del Colegio en el que han venido formándose, que constituye un aspecto razonable del nivel de vida, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley en tanto que puede ser sostenido por los padres, de manera que el resto de circunstancias, de mayor o menor acreditación, como las que debaten las partes y especialmente el recurrente, en realidad carecen de la relevancia pretendida tratándose de hijos menores, no sirven para desvirtuar la pertinencia de la aplicación del criterio decisivo expuesto, por lo que la Sala estima adecuada la cantidad fijada por la sentencia recurrida para los tres hijos.

Po otra parte, ha de tenerse en cuenta que, sea como fuere, la atribución de uso de vivienda familiar se hace al padre, y la atribución del uso de la vivienda, como medida que no deja de tener un contenido patrimonial, sí que concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , siendo esta una razón más que hace procedente mantener la pensión alimenticia acordada en la sentencia apelada para proveer a la necesidad de habitación de los menores.

Naturalmente, también debe significarse que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del mismo Código , por lo que siendo así que los progenitores se han conformado con la atribución de la custodia de la mayor de los hijos, Marí Juana , al demandado, es necesario establecer la obligación de la madre demandante de prestar pensión alimenticia a favor de esta hija, y teniendo en cuenta las circunstancias económicas antes expuestas, la Sala considera estimable por ahora la cuantía de la pensión solicitada en la cantidad de 150 euros al mes, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, teniendo en cuenta, además, que la cantidad no es excesiva, en lo que se ha de estimar este recurso.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Vanesa y revocar en parte la sentencia apelada, para reconocer el derecho de la expresada demandante a percibir una pensión compensatoria a cargo del demandado, don Juan Ignacio , en la cuantía de 400 euros al mes, actualizables anualmente según los índices del IPC; pensión que se asigna con carácter temporal, a partir de esta resolución, y hasta la completa y efectiva liquidación material de la sociedad conyugal, suma que el demandado ingresará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente de la actora que ésta designe.

2. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Ignacio , revocando también en parte la sentencia recurrida, para establecer la obligación de la madre demandante, dona Vanesa , de prestar la pensión alimenticia a favor de su hija Marí Juana en la cantidad de 150 euros al mes, con efectos desde la fecha de esta sentencia, lo que ingresará en adelante dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente del demandado que el mismo designe, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC.

Manteniendo el resto de lo dispuesto por la resolución recurrida.

3. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.