Sentencia Civil Nº 37/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2011 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Recurso de casación núm. 28/2011

Sentencia núm. 37

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 25 de julio de 2011

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación el veinticinco de junio de dos mil diez por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (rollo núm. 36/09 ), dimanante del juicio de divorcio (núm. 319/08) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 del Vendrell (Barcelona). Doña Salvadora , representada por el procurador de los tribunales Sr. D. José Farré Lerín y defendida por la letrada Sra. Dª. Montserrat Maldonado Planas, ha interpuesto el mencionado recurso. En el presente rollo ha comparecido para sostener el recurso en nombre y representación de la recurrente el procurador de los Tribunales Sr. D. José Manuel Luque Toro. La parte demandada no ha comparecido en el presente rollo pese a hallarse debidamente emplazada.

Antecedentes

Primero. El 20 de mayo de 2008 la procuradora de los tribunales Sra. Dª. Ana A. Calles Durán, en representación de doña Salvadora , interpuso una demanda contra D. Raimundo solicitando la declaración de divorcio y, entre otras medidas relacionadas con él (incluida la división de los bienes comunes), que fuera declarado su derecho a recibir del demandado " una compensación económica ascendente a 224.000 € por haberse generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implica un enriquecimiento injusto, por cuanto la esposa ha trabajado sin retribución durante años "; o " subsidiariamente ", que fuera reintegrada de las cantidades procedentes de la herencia de su familia invertidas por la esposa en los bienes comunes o en los privativos del esposo en una cantidad que ascendería a " la suma de 54.577,94 € ".

Si bien el demandado se allanó a la declaración de divorcio, en cambio, se opuso, entre otros extremos, a que le fuera reconocido a la actora el derecho a la indemnización ex art. 41 CF .

Segundo. La aludida demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 del Vendrell, que, tras los trámites oportunos, dictó sentencia en 4 de mayo de 2009 con la siguiente parte dispositiva:

" SE ESTIMA la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Calles Durán, en nombre y representación de Dª Salvadora y asistida por la letrada Sra. Maldonado contra D. Raimundo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Román y asistido por el Letrado Sr. Fusté y se acuerda:

DECLARAR el divorcio del matrimonio formado por Dª. Salvadora y D. Raimundo .

Asimismo, se aprueban las siguientes medidas :

...

No procede acordar el pago de pensión compensatoria alguna para Doña. Salvadora .

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

Tercero. Frente a la indicada sentencia, la actora interpuso un recurso de apelación solicitando su revocación, entre otros extremos, en cuanto a " la compensación prevista en el art. 41 CF ", alegando que " trabajó para el esposo sin retribución alguna en el negocio que era titularidad exclusiva del esposo sito en Segur de Calafell, Paseo Marítimo nº 175, desde el año 1981 hasta el año 1995, sin recibir ningún tipo de salario o remuneración, y sin ni siquiera haber cotizado a la Seguridad Social ", razón por la cual entendía que " la mejor manera de restaurar este desequilibrio que conlleva un enriquecimiento injusto para uno de los cónyuges, es determinar como compensación patrimonial el equivalente a la adjudicación del 50% del valor del local comercial, el negocio de deportes, y los ahorros del esposo, la barca, que... estima en la cantidad solicitada... de 224.000 € ".

El mencionado recurso de apelación que fue resuelto por la sentencia de 26 de junio de 2010 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia provincial de Tarragona (rollo núm. 36/10 ), en el siguiente sentido:

"Que DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Dª. Salvadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Vendrell, en fecha de 4 de mayo de 2009 , en autos de juicio de divorcio número 319/2008 revocando parcialmente la misma en sentido de:

-...

- Condenar al Sr. Raimundo al pago de la cantidad de 60.000 Euros a Doña. Salvadora como pago de la compensación prevista en el art. 41 del Codi de Familia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida".

Cuarto. Contra la referida sentencia de apelación, la representación procesal de la apelante preparó e interpuso en tiempo y forma un recurso de casación alegando la infracción de los arts. 41 y 267 CF , que fue admitido a trámite por razón de la cuantía del asunto.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Magistrado de esta Sala Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Primero . La sentencia recurrida estimó (parcialmente) el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia -que había decidido no reconocer su derecho a percibir una compensación económica del demandado ex art. 41 CF -, por entender que sí había resultado acreditado, por un lado, que la ex esposa había actuado al frente del negocio de venta de productos de pesca titularidad exclusiva del marido desde el año 1981 hasta el año 1995 como colaboradora y desde esta última fecha como responsable " tras la decisión del esposo de trabajar como pescador ", y por otro lado, que al tiempo de la ruptura matrimonial era apreciable un desequilibrio patrimonial en perjuicio de la actora y a favor del demandado, que al fin de la relación matrimonial había quedado como cotitular del domicilio familiar y titular exclusivo del local de negocio, además de una barca y de " unos seguros de ahorro ", todo lo cual le lleva a decidir atribuir a aquélla una indemnización por " una cantidad aproximada equivalente a la mitad del valor del cito local... habida cuenta que ya comparte la titularidad de la que fue la vivienda conyugal ", cantidad que fija en 60.000 euros.

Al denunciar la infracción del art. 41 CF -no será necesario atender a la cita del art. 267 CF , ya que carece de desarrollo argumental alguno- en su recurso de casación, la actora se propone discutir tan sólo la suficiencia de la indemnización concedida, invocando una supuesta " jurisprudencia relativa a la cuantificación de la indemnización ", que, según su particular entendimiento, debería hallarse explicitada en las sentencias de esta Sala (especialmente, las SSTSJC 8/2000 de 27 abr ., 7/2003 de 26 mar ., 8/2006 de 27 feb ., 37/2008 de 6 nov ., 17/2009 de 17 abr . y 19/2010 de 27 may .), que cita fragmentariamente y sin alusión alguna a los supuestos de hecho respectivos y a ciertas sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Tarragona, de las que transcribe diversos párrafos de manera acrítica y cuya mención debe soslayarse aquí, puesto que la llamada " jurisprudencia menor " sólo podría justificar el acceso a la casación, en su caso, cuando fuera contradictoria entre sí en la forma que describe el art. 477.3 LEC y que ha interpretado reiteradamente el TS en línea con su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 12 de diciembre de 2000 (apartado II.2º.e).

En defensa de este planteamiento y después de justificar la concurrencia de todos los requisitos previstos en el art. 41 CF -lo cual era innecesario de todo punto, ya que dicha concurrencia ya viene proclamada en la sentencia recurrida-, la recurrente aduce con fundamento en la pericial propuesta en su día que el desequilibrio patrimonial existente entre los cónyuges al tiempo del cese de la convivencia es de un determinado importe (584.606,00 € - 138.250,00 € = 446.356,00 €), importe que en modo alguno se desprende de la sentencia recurrida y con base en el cual demanda que le sea reconocido su derecho a percibir ex art. 41 CF algo más del 50% (224.000,00 €), por considerar que la Audiencia Provincial no ha llevado a cabo el debido " análisis de circunstancias de tiempo de dedicación, y el monto de la desigualdad patrimonial, y cómo queda la situación al tiempo del cese de la convivencia de modo que el quantum de la compensación fijado... es insuficiente y, por ende, no da cumplimiento a la razón tuitiva del art. 41 CF ".

Segundo . Sucede, sin embargo, que el planteamiento de la recurrente desconoce que mediante el recurso de casación, aunque ésta haya sido interpuesto y admitido por razón de su cuantía (art. 477.2.2º LEC ), no es posible partir de hechos distintos a los declarados probados por la sentencia recurrida, o basarse en los que no se han declarado probados en ella, o ignorar o soslayar las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, para extraer consecuencias jurídicas o pretender la aplicación de determinadas normas a partir de una construcción propia, unilateral y artificiosa, en oposición a lo resuelto en la instancia de conformidad con aquéllos ( SSTS 1ª 494/2008 de 6 jun. -FJ1 -, 1205/2008 de 17 dic. -FJ3 -, 184/2009 de 23 mar. -FJ2 -, 325/2009 de 7 may. -FJ2 -, 318/2009 de 12 may. -FJ2 -, 480/2009 de 30 jun. -FJ5 -, 545/2009 de 30 jun. -FJ2 -, 466/2009 de 2 jul. -FJ4 -, 527/2009 de 2 jul. -FJ3 - y 685/2009 de 5 nov . -FJ14-; AATS 1ª 20 ene ., 21 abr . y 2 jun. 2009 ).

En efecto, al no incluir la sentencia de apelación valoración alguna del patrimonio del demandado ni del de la actora -lo cual hubiera podido ser, en su caso, materia de un recurso extraordinario de infracción procesal del art.469.1.2º LEC en relación con el art. 218.2 LEC (STSJC 21/2005 de 9 may.)-, o, en todo caso, al desprenderse de la misma bases de cálculo económico diferentes a las que ésta postula en su recurso -de la sentencia recurrida se desprende que el local comercial de la titularidad exclusiva del demandado tenía un valor aproximado al tiempo de la ruptura de 120.000,00 €, en lugar de los 311.000,00 € pretendidos por la actora, y no consta el valor de ningún otro bien-, la introducción de los datos económicos, de carácter fáctico, sobre los que se construye la pretensión de la recurrente hubiera debido afrontarse necesariamente mediante el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.

Las consecuencias de la apreciación de este defecto casacional, que supone incurrir en supuesto de la cuestión, son insoslayables aun cuando se haya advertido con posterioridad a la fase de admisión del recurso, y abocan inexorablemente a su desestimación, atendido que, conforme una doctrina reiterada tanto por el TC ( SSTC 167/1989 de 16 oct . y 130/1990 de 16 jul .), como por el TS ( SSTS 1ª 825/2007 de 11 jul ., 1004/2007 de 21 sep ., 1038/2007 de 27 sep ., 1298/2007 de 5 dic ., 23/2008 de 16 ene ., 90/2008 de 15 feb . y 386/2008 de 8 may .) y también por esta propia Sala casacional autonómica (SSTSJC 12/2002 de 18 abr ., 24/2006 de 19 jun ., 12/2007 de 3 may ., 28/2008 de 15 jul ., 30/2009 de 27 jul ., 10/2011 de 28 feb . y 16/2011 de 31 de mar ., estas dos últimas del Pleno), los óbices a la admisión se transmutan en motivos de desestimación al resolver el recurso en este momento procesal, pudiendo ser apreciados incluso de oficio para evitar posibles fraudes procesales, por tener carácter imperativo o de " ius cogens " las normas que regulan el acceso a los medios de impugnación extraordinarios, sin que puedan ser modificadas por el principio dispositivo ni por la voluntad de las partes impuesta a los tribunales ( SSTS 1ª 54/2001 de 25 ene ., 448/2001 de 9 may ., 878/2003 de 27 sep ., 1208/2006 de 20 nov . y 398/2007 de 27 mar .).

Téngase en cuenta, como dijimos en nuestra STSJC (Pleno) 10/2011 de 28 de febrero , que:

"... l'admissió a tràmit dels motius d'infracció processal té un caràcter provisional i això no impedeix, ans al contrari, que es pugui (i calgui) realitzar de nou un examen a l'hora de dictar sentència, fins i tot amb independència de si són o no denunciades com a motius d'inadmissió en l'escrit d'oposició. Cal tenir present que les interlocutòries d'admissió tenen un valor limitat i reduït a afavorir la tramitació i facilitar un pronunciament definitiu per sentència, per la qual cosa, atesa la limitació del seu objecte, no s'exclou la revisió del criteri prèviament adoptat quan les raons jurídiques concurrents comporten un pronunciament d'inadmissió. Per tant, la circumstància de la prèvia admissió no comporta l'esmena de defectes essencials en la seva preparació o en el desenvolupament de la interposició, la qual cosa comporta quan es tracta dels requisits previstos legalment com a condicionants de l'admissió, atesa la seva naturalesa d'ordre públic (ius cogens), que s'hi hagi de conferir obligatòriament i d'ofici la conseqüència legalment prevista de desestimació quan siguin advertits, tenint en compte, a més, que no existeix un dret constitucionalment protegit a interposar determinats recursos i que el principi pro actione projectat sobre el dret a la tutela judicial efectiva no actua amb la mateixa intensitat en les fases inicials del plet que en les posteriors ".

En consecuencia procede la desestimación de este motivo 6º del recurso extraordinario por infracción procesal.

Tercero . Por otra parte, no está de más advertir que, conforme a la única doctrina de este Tribunal autonómico de casación en materia de cuantía de la compensación del art. 41 CF, enunciada, entre otras varias, en la STSJC 5/2005, de 3 de febrero, la determinación de la misma es competencia del juzgador de instancia sobre la base de las pruebas practicadas, de modo que no es admisible su acceso a la casación.

En efecto, como expusimos en aquella resolución, con cita de otras, explicando al propio tiempo los inconvenientes de un recurso de casación dirigido a discutir la cuantía de la compensación del art. 41 CF :

"...el que no pot pretendre la part recurrent es que aquesta Sala fixi "una línea unificada en cuanto a la cuantificación de la pensión del artículo 41 ", donat que la quantificació de la compensació per raó de treball depèn d'unes circumstàncies que caracteritzen el cas concret, i que, no poden ésser considerades regles nomofilàctiques de les quals es pugui predicar una aplicació generalitzada...

El quantum de la compensació es determina segons les circumstàncies especifiques que concorren en el cas concret. O sigui que la seva la determinació es una circumstància casuística que queda ben allunyada del recurs de cassació.

Així la sentència d'aquesta Sala de 21 d'octubre de 2002 defineix la determinació del quantum de la compensació de que tractem com "una tasca de complexitat pel fet que el legislador en el Codi de família, malgrat les important discussions doctrinals que han girat al voltant del paràmetres per la seva fixació, el deixa totalment a l'arbitri de l'òrgan judicial".

Es cert que algunes sentències d'aquesta Sala intenten marcar una sèrie de pautes que podran ésser d'aplicació general a l'hora de determinar l'import la pensió compensatòria:

Així la de 27 d'abril de 2000, per a fixar el quantum de la compensació econòmica per raó de treball fuig de tesis generalistes que parteixen del càlcul del temps treballat, i es decanta per valorar les circumstàncies que concorrin en el cas concret, a saber: durada del matrimoni, l'esforç del cònjuge creditor, la importància del patrimoni de l'obligat a pagar.

També la de 10 de febrer de 2003, fa expressa al·lusió als anys de convivència conjugal, al temps que l'esposa va treballar fora de la llar familiar, al patrimoni del marit, al fet que l'esposa té la meitat indivisa de la llar conjugal, com a pautes que resulten d'interès tant a l'hora de determinar la procedència de la compensació econòmica de l'article 41, com a l'hora de determinar el seu import.

...

Però el que no es pot acceptar, en anar en contra les mes elementals regles que regulen la cassació, es que sota el pretexta de cercar una "línea unificada en cuanto a la cuantificación de la pensión", s'amagui l'interès en el sentit que la Sala procedeixi a una nova valoració probatòria del factum sotmès a l'Audiència amb la única pretensió d'obtenir un increment de la compensació atorgada" .

Con posterioridad, en nuestra STSJC 8/2006, de 27 de febrero , tuvimos ocasión de exponer que:

"La forma de cuantificación de la compensación no es tema pacífico en la doctrina ni presenta una solución unitaria en las decisiones de las Audiencias Provinciales. Lo puso de manifiesto esta Sala ya en su primera sentencia sobre el tema, la de fecha 27 de abril de 2.000 . Más arriba ha sido glosada la sentencia y la doctrina ha sido reiterada en múltiples ocasiones.

Pues bien, huyendo de fórmulas generalistas, como allí se decía, la solución de la cuantificación de la compensación económica sólo puede venir dada por las circunstancias de cada caso y, si ello es así, ha de ser el Tribunal de instancia el que atienda a esa valoración, sin que pueda convertirse esta Sala en una tercera instancia reincidente en aspectos puramente fácticos, sino sólo en titular de la función de revisar los criterios empleados cuando se haya podido incurrido en error en los presupuestos o en las reglas de aquella valoración ."

Y de nuevo en la STSJC 35/2007, de 26 de noviembre, advertimos también de que " la de la fijación de la cuantía indemnizatoria en atención a las circunstancias del caso y según el resultado de las pruebas sobre ellas practicadas... constituye también una constante jurisprudencial ".

Cuarto . Como consecuencia de la íntegra desestimación del recurso de casación, conforme al art. 398 LEC , se imponen las costas del mismo a la recurrente. Asimismo, procede decretar la pérdida del depósito constituido por razón del recurso de casación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Sra. Dª. José Farré Lerín, en nombre y representación de Dª. Salvadora , mantenido ante esta Sala por el procurador de los Tribunales Sr. D. José Manuel Luque Toro, contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha 25 de junio de 2010 (rollo núm. 36/2010 ), dimanante del procedimiento de divorcio núm. 319/08 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 del Vendrell; en su consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia recurrida. Se imponen a la recurrente las costas del recurso desestimado y se decreta la pérdida del depósito constituido para interponerlo.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo de apelación y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, doy fe.

PUBLICACIÓN .- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.